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24 Luglio 2020
Appalto a cascata e definizione progettista esterno
Divieto di appalto a cascata e definizione di progettista esterno negli appalti integrati.
Sentenza del Consiglio di Stato n. 13.2020 del 9 Luglio 2020
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13.2020 del 9 luglio 2020, ha posto chiarezza sul ruolo del progettista e sulla formula dell’avvalimento.
Nel caso specifico della sentenza, un RTI composto da due soggetti, non essendo in possesso del requisito previsto del progettista, ha designato un progettista terzo, non facente parte del raggruppamento.
Tale progettista, a sua volta, ha presentato un ulteriore contratto di avvalimento con una società di ingegneria, per coprire la carenza di alcuni requisiti richiesti dal bando (nel dettaglio attestazione SOA per progettazione esecutiva).
Il Consiglio di Stato si è pronunciato nel “chiarire come nel caso di specie viene in rilievo non tanto la questione generale se sia possibile un avvalimento di avvalimento (c.d. “avvalimento a cascata”), bensì se sia legittimo da parte di un professionista indicato, come tale non offerente, avvalersi, con l’esibizione di tale specifica tipologia di contratto, di altro soggetto in possesso dei requisiti di cui egli è sprovvisto”.
Il Consiglio di Stato boccia tale teoria, definendo illegittimo l’operato del concorrente, per le motivazioni che seguono:
- In primo luogo il consiglio di stato pone la definizione di “concorrente”, il quale deve necessariamente coincidere con chi effettua l’offerta, ovvero «colui che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi», ossia l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi.
- In secondo luogo, si aggiunge l’interessante definizione di prestatore d’opera professionale (2229 c. c.), il cui contratto può essere concluso anche da una società di capitali, i cui soci esercitino professioni c.d. protette, che prevedono l’iscrizione ad un albo. Esso è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato. Non è casuale, per rimanere alla fattispecie in esame, che all’art. 53 del dlgs 50/2016 sia stato aggiunto il comma 3 bis, che prevede per la stazione appaltante la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione.
Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, il professionista indicato non rientra nei soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso voluto dalla disciplina dei contratti pubblici. Nella fattispecie in oggetto il progettista, non facendo parte del RTI non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera e tantomeno all’atto di formulazione dell’offerta.
La situazione resta analoga anche nei casi di Appalto integrato in quanto il contratto è unico così come è unica la prestazione, anche se nell’appalto si affidano sia la progettazione esecutiva sia i lavori.
Pertanto è inammissibile un avvalimento cosiddetto a cascata da parte di un soggetto che non risulta giuridicamente configurato come “operatore economico”, il quale se designato come progettista esterno deve possedere autonomamente tutti i requisiti prescritti dalla lex specialis.
In conclusione “se il rapporto tra il professionista ‘indicato’ e il raggruppamento partecipante alla gara attraverso l’offerta non integra l’ipotesi dell’avvalimento, il contratto di avvalimento presentato dal professionista rimane privo di effetti, non essendoci rapporto, nemmeno indiretto, tra la società -sua- ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice.
In aggiunta ricorda sempre il Consiglio di Stato che il dlgs 50/2016 esclude il cosiddetto appalto a cascata per cui lo stesso è da ritenersi illegittimo.
