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08 Aprile 2022

Rallentamenti della piattaforma e-procurement

Riaprire o meno il termine di presentazione delle offerte?

Rallentamenti della piattaforma e-procurement

Può capitare che, a poche ore, o addirittura minuti del termine ultimo fissato per la presentazione delle offerte su piattaforma di e-procurement, uno o più concorrenti lamentino la difficoltà nel caricare la propria offerta.

Come deve comportarsi in tal senso la stazione appaltante?

Sotto questo profilo, la giurisprudenza si è ormai uniformata, sul dare chiare indicazioni alla stazione appaltante rispetto a quale decisione prendere sulla riapertura o meno dei termini.

Fino ad un decennio fa, nelle prime sentenze, ogni responsabilità di mancato caricamento dell’offerta era demandata totalmente sull’operatore economico. L’analogia veniva richiamata infatti alle gare tradizionali trasmesse in modalità cartacea: per fare un esempio, il mancato caricamento nei tempi dell’offerta in piattaforma veniva considerato dai giudici equivalente ad un fornitore che arrivava in ritardo all’ufficio protocollo, perché magari aveva riscontrato traffico o aveva sbagliato indirizzo ecc.

Il fornitore veniva pertanto non ammesso all’apertura delle offerte per il rispetto del principio di par condicio.

Nel corso degli ultimi anni, invece, l’opinione dei giudici si è totalmente ribaltata, incentrando la prima responsabilità da accertare non sul fornitore, ma piuttosto sulla piattaforma.

Se ci sono rallentamenti della piattaforma

Per quanto riguarda le gare svolte con modalità  telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza  amministrativa è ormai giunta alla conclusione che “…non può essere escluso dalla gara un concorrente  che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2021 e  4811/2021).

Facendo quindi un parallelismo con le gare cartacee, si potrebbe ipotizzare un Operatore economico che arriva in tempo all’ufficio protocollo, ma, non per sua volontà, non trova nessun addetto dell’amministrazione a recuperare l’offerta oppure trova gli uffici chiusi.

Per questo motivo è necessario che l’amministrazione, a fronte di una segnalazione di malfunzionamento, contatti tempestivamente il gestore del sistema per avere riscontro scritto circa l’effettivo malfunzionamento o meno della piattaforma. In tal caso: “A fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.” (TAR Milano, 09.01.2019 n. 40).”

A questo punto la domanda è: di quanti giorni prorogare? Anche in questo caso la risposta viene dalla giurisprudenza: “i due giorni di riapertura dei termini successivamente previsti dalla stazione appaltante appaiono ampiamente sufficienti e proporzionati a consentire la reiterazione delle operazioni di cui è questione”. (TAR Potenza, 09.01.2020 n. 37).

Pertanto si consiglia di prorogare due giorni lavorativi, mantenendo invariato l’orario.

Se non ci sono rallentamenti della piattaforma

Se, al contrario, il gestore comunica un regolare funzionamento della piattaforma, la stazione appaltante può tranquillamente negare la proroga dei termini per la sottomissione delle offerte.

E’ infatti “ legittima l’esclusione dalla gara telematica di un concorrente che abbia inviato la domanda oltre il limite orario fissato dal bando, ove risulti dimostrato, dall’esame dei “file log”, che la piattaforma telematica prescelta dall’amministrazione per la gestione telematica della procedura non ha generato anomalie o malfunzionamenti, restando a carico del partecipante che non abbia iniziato con congruo anticipo la procedura di upload dell’offerta il rischio della lentezza della linea internet.” (Consiglio di Stato sez. III, 24/11/2020, n.7352).

Se non è possibile stabilire se ci sono rallentamenti

Infine, come comportarsi quando la stazione appaltante non è in grado di stabilire se ci siano o meno rallentamenti della piattaforma? In tal caso: “ove rimanga impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio non può che ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481), nel rispetto della regola della massima partecipazione (da ultimo, Sez. III, n. 86/2021).

Quindi, nel dubbio, la responsabilità ricade sulla stazione appaltante, che è tenuta a prorogare i termini per garantire un maggior numero di offerte.

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