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![I costi della manodopera nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice]()
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16 Giugno 2023
I costi della manodopera nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5665 del 09.06.2023, si è occupato dell’interpretazione relativa al problema del ribasso sui costi della manodopera, effettuando un parallelo tra il nuovo art. 41 comma 14 del D. Lgs. n. 36/2023 e l’art 23 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016, applicato al caso di specie.
La vicenda descritta traeva origine dal ricorso al TAR, promosso da un’azienda, risultata seconda classificata in gara, la quale affermava, nei motivi aggiunti, che in capo all’aggiudicataria pendesse una causa escludente. La ricorrente asseriva che la vincitrice avesse effettuato un illegittimo ribasso sul costo della manodopera, nonostante, secondo la sua ricostruzione, la lex specialis ne facesse espresso divieto. Il TAR, dunque, accoglieva il ricorso.
L’aggiudicataria, a sua volta, proponeva appello, chiedendo la riforma della sentenza del Tar, evidenziando, in sintesi, la violazione e la falsa applicazione della lex specialis nonché degli artt. 23, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016.
I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in oggetto, hanno accolto l’appello dell’aggiudicataria, evidenziando che il ribasso dalla stessa effettuato avesse ad oggetto le spese generali e non il costo del personale, e precisando che la lex specialis non avrebbe potuto prevedere (pena la nullità della clausola), un divieto, sanzionato con l’esclusione, per l’ipotesi in cui i costi aziendali della manodopera del concorrente fossero risultati inferiori rispetto a quelli teorici e presunti indicati nella lettera di invito.
Difatti, è opportuno distinguere, da un lato, il costo teorico medio determinato dalla stazione appaltante ai fini del valore da attribuire all’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016; dall’altro il costo effettivo della manodopera che il concorrente deve indicare nella propria offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice.
Nella sentenza in oggetto si legge quanto segue: “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 D. Lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”.
Tanto premesso, il Consiglio di Stato, in seconda battuta, ha messo in risalto la completa inversione di rotta operata dall’art. 41 comma 14 del D. Lgs. n.36/2023, rispetto a quanto sancito nel citato art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016. E infatti, il comma 14 del nuovo codice dispone che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Viceversa, l’art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che: “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”.
Infine, è necessario sottolineare, conformemente a quanto previsto nel capoverso dell’art 41 comma 14 del D. Lgs. n. 36/2023, come l’operatore economico abbia la possibilità di dimostrare che un ribasso, che vada a coinvolgere il costo della manodopera, sia ricollegabile ad una più efficiente organizzazione aziendale, sempre nel rispetto dei principi cardine individuati dall’art. 41 della Costituzione.
È comunque opportuno riflettere sulla lettera della norma: si nota la poco precisa formulazione della stessa, la quale anziché parlare di importo complessivo di gara, comprensivo dei costi anzidetti non ribassabili, fa riferimento all’importo posto a base di gara.
Ad ogni modo, resta certo il distacco rispetto al D. Lgs n. 50 /2016, il quale prevede, ancora per poco, lo scorporo dall’importo soggetto a ribasso soltanto dei soli costi della sicurezza, non anche di quelli della manodopera.
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