Il principio di rotazione si applica anche all’avvalimento?

Il T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, con sentenza n. 482 del 26/02/2022, ha stabilito la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, ammettendo quindi che il contraente uscente possa assumere il ruolo di ausiliaria nella nuova procedura di affidamento.

La vicenda in esame ha ad oggetto una procedura negoziata senza bando ex art. 1 comma 2 lett. b) D.L. 76/2020 per l’affidamento di servizi cimiteriali aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nell’avviso pubblico per la manifestazione d’interesse la Stazione Appaltante specificava l’applicabilità alla procedura del criterio della rotazione degli affidamenti e degli inviti di cui all’art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016.

La seconda classificata proponeva ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione affermando la manifesta violazione del principio di rotazione nella parte in cui l’aggiudicatario aveva dichiarato di far ricorso all’istituto dell’avvalimento indicando quale società ausiliaria il gestore uscente del servizio.

Nel rigettare il ricorso, i giudici di primo grado delineano i confini del principio di rotazione.

Quest’ultimo si riferisce specificamente ed esclusivamente agli inviti a partecipare alla procedura negoziata e agli affidamenti diretti.

In virtù di tale principio, dunque, gli operatori che abbiano partecipato a una precedente procedura ad oggetto un determinato servizio/fornitura/lavoro, non potranno essere invitati alla successiva gara avente il medesimo oggetto.

Non vi è invece alcuna disposizione normativa che limiti, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di ricoprire il ruolo di ausiliaria nella nuova procedura selettiva e quindi di mettere la propria capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale a disposizione di un altro operatore economico invitato alla nuova procedura.

A conferma di quanto espresso depongono anche le Linee Guida Anac n. 4.

Nell’ipotizzare condotte che possano aggirare il principio di rotazione, infatti, l’Anac individua fattispecie che non riguardano l’istituto dell’avvalimento, ma solo casi in cui l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengano disposti nei confronti del contraente uscente o di chi abbia partecipato alle pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. m) del D.Lgs. 50/2016.

Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento.

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Tale conclusione rappresenta un chiaro bilanciamento tra le seguenti esigenze: da un lato quella connessa al principio di rotazione, volto a favorire la partecipazione alla procedura di micro, piccole e medie imprese; dall’altro l’esigenza di evitare di estendere l’ambito di applicazione del principio di rotazione oltre i confini posti dal legislatore.

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