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18 Febbraio 2022

L’Europa interviene nuovamente sul subappalto nei contratti pubblici

L’Italia si è definitivamente adeguata al diritto dell’Unione Europea?

L’Europa interviene nuovamente sul subappalto nei contratti pubblici

La Legge n. 238 del 23 dicembre 2021Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020“, entrata in vigore lo scorso 1° febbraio, all’art. 10 comma 1 ha disposto una serie di rilevanti modifiche al Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016), da applicarsi alle sole procedure indette successivamente a tale data.

L’intervento legislativo si pone in risposta alla procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale La Commissione Europea aveva contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni dell’ordinamento interno in materia di contratti pubblici rispetto a quanto disposto dalle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Con particolare riguardo alla disciplina del subappalto, di seguito si riportano nel dettaglio le modifiche apportate agli artt. 105 e 174 del Codice.

Articolo 105:

  • con l’abrogazione della lettera a) del comma 4 viene ammessa la possibilità, fino ad oggi vietata, di affidare in subappalto lavori/servizi/forniture anche ad operatori economici, non aggiudicatari, che hanno partecipato alla stessa procedura di gara;
  • con la modifica della lettera b) del comma 4 (sono state aggiunte le parole “e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80”) e la contestuale abrogazione della lettera d) dello stesso comma 4, da un lato si ribadisce, tra le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto, il possesso in capo al subappaltatore dei requisiti generali di cui all’art. 80, mentre dall’altro lato, si esonera il concorrente dall’onere di dimostrare l’assenza dei motivi di esclusione in capo al subappaltatore, in piena coerenza con le modifiche apportate anche all’art. 80 commi 1, 5 e 7 del Codice;
  • da ultimo, con l’abrogazione del comma 6, viene eliminato in via definitiva l’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori in fase di presentazione dell’offerta.

Articolo 174:

  • con la soppressione del terzo periodo del comma 2, viene eliminato l’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori anche nella disciplina delle concessioni;
  • il comma 3 viene sostituito con il seguente: “L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”, con la conseguenza di esonerare l’offerente dall’obbligo di dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori di motivi di esclusione ex art. 80.

L’intervento normativo sopra richiamato, in linea con le recenti modifiche apportate dal D.L. n. 77/2021, ha tra gli obiettivi principali quello di facilitare l’accesso ai contratti pubblici soprattutto alle piccole e medie imprese, favorendo così la concreta attuazione del principio di massima partecipazione. Gli effetti favorevoli dell’estensione della libera concorrenza si riflettono anche sulle stazioni appaltanti, stante l’opportunità per le stesse di ricevere offerte più numerose e diversificate.

Resta da chiedersi se l’ennesima modifica alla disciplina interna del subappalto sia effettivamente sufficiente a scongiurare il rischio di condanne per violazione del diritto dell’Unione Europea, considerando infatti che l’art. 105 comma 19 del Codice ancora vieta in modo generale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto “a cascata”), in netto contrasto con quanto previsto dalle Direttive UE sopra richiamate.

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