Il subappalto e il contratto di cooperazione

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3856 del 17.04.2023, si è pronunciato, tra gli altri, sul corretto inquadramento del subappalto rispetto al sub-contratto di cooperazione concluso da un R.T.I. aggiudicatario, avente ad oggetto “Servizi di manutenzione e gestione del Centro di Controllo”.

Precisamente, la società ricorrente lamentava che il sub-contratto, dichiarato in sede di gara come contratto di cooperazione, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, fosse in realtà un subappalto, poiché le attività in esso ricomprese dovessero essere eseguite direttamente a favore della stazione appaltante e non in favore dell’operatore economico. Pertanto evidenziava che la commissione di gara avrebbe dovuto escludere il raggruppamento aggiudicatario, stante la falsa dichiarazione concernente il subappalto.

A differenza del giudice del TAR, il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso. Infatti, dall’offerta tecnica si evinceva che il servizio affidato alla società subaffidataria, sia sotto i profili economico e quantitativo dell’impiego del personale, sia con riguardo alla conduzione e alla direzione della commessa, era svolto direttamente a favore della stazione appaltante.

Occorre a questo punto precisare che per “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” s’intendono quei contratti che un concorrente stipula, con terzi, allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa: beni e servizi atti all’esecuzione della prestazione oggetto di affidamento.

Precisamente, i terzi contraenti forniscono all’operatore economico i mezzi per eseguire la prestazione oggetto dell’appalto, a differenza di quanto accade nel subappalto, in cui il subappaltatore esegue parte della prestazione. Conseguentemente, l’amministrazione appaltante resta estranea a tale tipo di rapporti.

A tal proposito, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice : “Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: … c bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti cooperativi di cooperazione servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

L’elencazione presente nell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) serve quindi a delimitare l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto e a sottolineare che l’oggetto dei contratti, previsti alla lett. c-bis), non rientri nella prestazione di cui al contratto d’appalto, riguardando esclusivamente l’impresa aggiudicataria, e nello specifico la sua organizzazione.

È evidente, quindi, che se il terzo cooperante, sia che svolga servizi sia che fornisca beni, esegua anche una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto, che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire, si ricadrà nella disciplina del subappalto e non in quella dei contratti di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice.

Tanto premesso, nel caso di specie risulterebbe corretta l’esclusione dalla procedura di gara dell’impresa concorrente, la quale avrebbe dovuto far ricorso, anziché al contratto di cooperazione, a quello di subappalto, al raggruppamento o all’istituto dell’avvalimento ecc, indicandolo puntualmente, in sede di gara.

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