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14 Ottobre 2022

Singola offerta tecnica affiancata da due offerte economiche

Esclusione dalla gara

Singola offerta tecnica affiancata da due offerte economiche

È recente la pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 21.09.2022 n. 8119 con la quale il Collegio ha sancito che in presenza di una offerta di tipo economico “plurima” – senza alcun riferimento a multiple corrispondenti offerte tecniche legittimate nella lex specialis – dovrà considerarsi nulla e quindi meritevole di esclusione.

Difatti, secondo l’art. 32, comma 4, del Codice appalti, in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta…”.

L’articolo in commento ordina ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto “assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa” (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336).

Nel caso posto all’attenzione del Consiglio di Stato, è stato rilevato come l’offerta tecnica offerta dall’appellane non riguardi la stessa dotazione di arredi ‘minima’ poi quotata nell’offerta economica, ma si riferisce ad una soluzione progettuale più ampia, comprensiva anche di prodotti diversi, costituiti da forniture di pregio e di alto livello.

Tale proposta non consente di operare una distinzione, come invece sostiene la società appellante, tra la proposta base e quella tecnica aggiuntiva, atteso che non è chiarito quali arredi non corrispondano all’offerta economica. A tale riguardo, correttamente il giudice di primo grado ha evidenziato che neppure la relazione tecnica consentirebbe di chiarire l’esistenza di prodotti alternativi estranei all’offerta.

L’offerta, oltre ad essere “plurima”, è anche “condizionata”, atteso che appare evidente che per ottenere la fornitura la stazione appaltante avrebbe dovuto accettare il sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi.

Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato”.

Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva la possibilità di presentare due proposte progettuali diverse, ma consentiva, a fronte di un’unica soluzione di arredo, di offrire alla stazione appaltante anche dei prodotti alternativi o aggiuntivi, che però andavano esclusi dalla valutazione da compiere in sede di gara.

Ciò non avrebbe consentito alla società ricorrente di presentare più di una offerta, come invece ha fatto, incorrendo nella violazione dell’art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, che impone a tutti gli operatori economici di presentare un’unica proposta tecnica ed una sola proposta economica, in ragione del principio della unicità dell’offerta.

“Né era consentito all’appellante subordinare la fornitura dell’unica proposta descritta nell’offerta tecnica all’accettazione da parte della stazione appaltante del sovraprezzo aggiuntivo della lista dei prodotti alternativi, atteso che una simile tecnica di offerta vale a configurare un’ipotesi tipica di offerta condizionata, che rende l’offerta inammissibile e passibile di esclusione dalla procedura di gara, come in effetti accaduto con il provvedimento impugnato.

“Sulla base dei rilievi espressi, è evidente, dunque, che la società appellante ha introdotto modificazioni ed apposto condizioni, rispetto a profili non marginali della proposta negoziale, idonei ad inverare un’offerta condizionata e plurima e perciò non ammissibile. Ne consegue che è legittima la scelta della stazione appaltante di escludere dalla procedura un’offerta che non consentiva di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispetti obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all’offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento tale da renderla inammissibile”.

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