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04 Marzo 2022
Fornitura di un bene con posa in opera e installazione
Appalto pubblico di fornitura o contratto misto di appalto?
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 898 del 08/02/2022, ha stabilito che il contratto di appalto ad oggetto l’acquisto di un bene che include lavori di posa in opera e di installazione aventi carattere accessorio, va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non “contratto misto di appalto”.
La procedura di gara all’esame dei giudici ha ad oggetto l’affidamento del servizio di installazione di un impianto di videosorveglianza territoriale.
Il RTI secondo classificato impugnava il provvedimento di aggiudicazione sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI aggiudicatario in quanto, essendo sprovvisto della certificazione SOA richiesta come requisito di capacità economico-finanziaria, aveva dichiarato di ricorrere al subappalto per il 100% della quota di lavori.
In particolare, il ricorrente poneva l’accento sulla qualificazione dell’appalto come “misto” con la conseguenza che l’aggiudicatario avrebbe dovuto possedere i requisiti di qualificazione e capacità richiesti per ciascuna prestazione prevista nel contratto, considerata l’applicabilità dell’art. 12 comma 2 D.L. n. 47/2014 – subappalto qualificante nelle procedure di lavori – agli appalti di soli lavori e non anche a quelli misti.
Il raggruppamento aggiudicatario proponeva a sua volta ricorso incidentale, affermando che dal capitolato tecnico e relativi allegati si evince chiaramente che i lavori elettrici di collegamento devono considerarsi “accessori” alla fornitura, con la conseguenza che la procedura va qualificata come appalto pubblico di fornitura e non misto.
Il Tar Campania, Sez. II, con sentenza n. 4374/2021, accogliendo il ricorso principale, annulla il provvedimento di aggiudicazione. La parte soccombente ricorre quindi in appello dinnanzi al Consiglio di Stato che, nel ritenere fondato il ricorso, si sofferma sulla corretta qualificazione dell’appalto.
A prescindere dal “nome” attribuito alla procedura dalla stazione appaltante, è indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.
La questione assume maggior rilievo nel caso di contratti di appalto misto di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 50/2016, ossia quei contratti che presentano un oggetto multiplo, nel senso che contemplano allo stesso tempo prestazioni di lavori, di forniture ed anche di servizi.
Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto sia la fornitura di un bene che l’esecuzione di opere occorre tener conto della definizione di “appalti pubblici di forniture” di cui all’art. 3 comma 1 lett. tt) del D.Lgs. n. 50 del 2016, in cui si sottolinea come gli stessi possano “includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.
Ne consegue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con rilevanti conseguenze in tema di disciplina applicabile. Tale situazione si verifica ogni volta che i lavori posti a carico del contraente siano da considerare quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato.
Nel caso in esame, riqualificando il contratto come appalto pubblico di forniture anziché misto, viene meno l’obbligo per l’operatore economico di possedere la certificazione SOA quale requisito di qualificazione per i lavori, potendo a tal fine ricorrere all’istituto del subappalto nella misura del 100%, così come previsto dal disciplinare di gara.
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