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![Il concetto di infungibilità è applicabile anche con il nuovo Codice Appalti?]()
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19 Aprile 2024
Il concetto di infungibilità è applicabile anche con il nuovo Codice Appalti?
Sotto il profilo economico una prestazione risulta infungibile quando può essere prestata esclusivamente da un determinato operatore economico. Se vogliamo che, ad esempio, il servizio di apertura del concerto della Scala di Milano sia prestata da Roberto Bolle, solo Roberto Bolle potrà prestare tale servizio, e, come tale, la prestazione viene definita infungibile, visto che nessun altro fornitore può sostituire Roberto Bolle.
In parallelo, anche negli appalti, si possono verificare situazioni in cui la prestazione può essere erogata solo da un fornitore, per specifiche tecniche che ne rendono unica la prestazione.
Tali situazioni definite di “lock-in” sono molto comuni nel settore dell’information Technologies.
Un secondo esempio si può avere nel caso in cui una prestazione, a seguito di aggiudicazione di un appalto inizialmente concorrenziale, a cui hanno partecipato più fornitori, risulti, con il passare degli anni e con l’erogazione delle prestazioni da parte dell’aggiudicatario, infungibile per la sola Stazione Appaltante. In questo caso, il fornitore aggiudicatario risulta a chiusura del contratto l’unico in grado di erogare il servizio perché è l’unico che ha personalizzato la prestazione dell’azienda ed il suo know-how non è trasferibile ad altri fornitori.
Si immagini, ad esempio, l’acquisto tramite appalto della piattaforma di e-procurement.
Il personale dell’Amministrazione sarà stato adeguatamente formato per l’utilizzo del sistema ed è in grado di lavorare autonomamente mentre gli altri applicativi informatici (esempio il protocollo) saranno integrati con la piattaforma.
Alla scadenza del contratto l’Amministrazione si accorge che il gestore della piattaforma negli anni ha lavorato e personalizzato la piattaforma con manutenzione evolutiva per renderla rispondente alle sue specifiche esigenze. In questo caso, il costo di sostituzione di tale piattaforma è così alto che ripubblicare una nuova procedura con rischio di perdere l’attuale piattaforma necessita di un’attenta valutazione costi/benefici, anche se sul mercato sono comunque disponibili altre piattaforme standardizzate (e quindi il mercato è concorrenziale).
In tale contesto, affianco al precedente D. Lgs. 50/2016 erano state pubblicate le Linee Guida ANAC n. 8 “ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara”, nelle quali veniva chiaramente esplicitato il concetto di prestazione infungibile e della differenza con la prestazione esclusiva.
Il concetto di esclusività afferiva infatti alla sfera dei Marchi e Brevetti: se un prodotto è coperto da marchio o brevetto il D. Lgs. 50/2016 permetteva di ricorrere agli affidamenti diretti sopra-soglia (alias procedura negoziata senza previa pubblicazione di bandi).
Allo stesso modo, anche il nuovo Codice, all’art. 76, c.2 lett. b.3, in continuità con il precedente, conferma che è possibile affidare direttamente prestazioni nel caso in cui “i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico… in caso di tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”.
Parallelamente, sempre in analogia con il precedente Codice, oltre ai diritti di proprietà intellettuale, l’art. 76, c.2 lett. b.2 del D. Lgs. 36/2023 rievoca implicitamente le cosiddette prestazioni “infungibili”, in quanto, “la concorrenza è assente per motivi tecnici” – ovvero, solo Roberto Bolle può ballare come Roberto Bolle – solo quel determinato prodotto/servizio/lavoro presenta le specifiche tecniche che soddisfano il fabbisogno della Stazione Appaltante, non rinvenibili in altri fornitori, anche applicando il concetto di equivalenza funzionale.
Pertanto, con l’obiettivo di verificare formalmente in maniera rigorosa l’assenza di soluzioni alternative in grado di soddisfare il fabbisogno, si procedeva con il pubblicare un avviso di consultazione di mercato per infungibilità massimizzando la pubblicità e trasparenza al fine di verificare formalmente e sostanzialmente le alternative alla soluzione ritenuta “infungibile”.
Non essendo più in vigore le Linee Guida, come possono comportarsi oggi le stazioni appaltanti?
Infatti nulla è indicato nel nuovo Codice e relativi allegati circa le modalità operative per comprovare l’infungibilità.
Come procedere dunque? Da una ricerca su fonti aperte nei principali motori di ricerca e piattaforme pubbliche, emerge che le Stazioni Appaltanti, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, continuano, per prassi, a dimostrare l’infungibilità delle prestazioni tramite la stessa procedura indicata nelle Linee Guida ANAC n. 8, ovvero pubblicando avvisi pubblici di consultazione di mercato per infungibilità.
Nel vuoto normativo che ha lasciato il D. Lgs. 36/2023 sulla comprova dell’infungibilità tramite le consultazioni di mercato, fino a giudizio contrario o in attesa di un aggiornamento normativo, questa risulta essere la strada corretta da percorrere.
Le Stazioni Appaltanti devono quindi ricordare di:
- Pubblicizzare al massimo l’iniziativa, possibilmente anche su GUUE;
- Mantenere come finestra temporale per dare riscontro analoga ai giorni minimi che sarebbero necessari per analoga procedura competitiva in funzione della soglia (quindi almeno 30 giorni per le consultazioni di infungibilità di importo sopra-soglia).
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