-
![Accesso agli atti in fase esecutiva: il limite dei segreti tecnici e commerciali]()
Blog
03 Giugno 2022
Accesso agli atti in fase esecutiva: il limite dei segreti tecnici e commerciali
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3642 del 10/05/2022, stabilisce i limiti del diritto di accesso, civico e procedimentale, ad oggetto gli atti gara e quelli relativi alla fase esecutiva dell’appalto, quando il privato richiedente miri alla risoluzione del contratto del primo classificato.
La seconda classificata, a fronte di alcuni ritardi dell’aggiudicatario nella esecuzione del contratto, chiedeva alla stazione appaltante l’accesso agli atti, sia ai sensi della legge n. 241/1990 (accesso procedimentale) sia ai sensi del DL n.33/2013 (accesso civico), al fine di determinare la risoluzione contrattuale con conseguente scorrimento, in suo favore, della graduatoria originaria.
La richiesta di accesso agli atti aveva ad oggetto: l’offerta tecnica di gara, i progetti esecutivi, il piano economico-finanziario, l’ammontare delle penali irrogate, le modifiche contrattuali intervenute e le modalità di attuazione delle norme tecniche.
La stazione appaltante, anche in forza di specifica opposizione dell’aggiudicatario, riconosceva alla seconda classificata solo un parziale diritto di accesso agli atti richiesti e, in particolare, solo per la documentazione relativa alla fase di esecuzione contrattuale ma non anche all’offerta tecnica, a tutela della riservatezza industriale e commerciale dell’aggiudicatario.
Entrambi gli operatori economici proponevano ricorso in primo grado contestando il parziale accoglimento della richiesta di accesso agli atti, lamentando la violazione, seppur parziale, del diritto di accesso, dal lato del secondo classificato, e del diritto alla riservatezza, dal lato dell’aggiudicatario.
Il TAR per il Lazio, Sez. III, con sentenza n. 10493/2021, previa riunione dei due giudizi, accoglieva il ricorso dell’aggiudicatario e rigettava quello del secondo classificato. Quest’ultimo ricorreva in appello davanti al Consiglio di Stato che, nel rigettare le sue pretese, delinea i confini del diritto di accesso alla documentazione di gara e a quella relativa alla fase di esecuzione del contratto.
In prima battuta è necessario chiarire quali siano le principali differenze tra l’accesso civico (D.lgs. n.33/2013) e quello procedimentale (art. 22 e ss. del Legge n.241/1990). L’accesso civico (semplice o generalizzato) consente a chiunque di accedere a dati, documenti e informazioni delle pubbliche amministrazioni senza necessità di dimostrare un interesse qualificato, purchè siano soddisfatte le condizioni di cui all’art. 5 del D.lgs. 33/2013. L’istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 22 e ss. della Legge 241/1990, invece, deve essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse diretto, concreto, attuale e corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione alla quale si chiede di accedere.
Con riferimento alla questione oggetto di appello, i giudici di secondo grado riportano i passaggi più significativi della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.10/2020:
- l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, fermo restando in ogni caso la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis commi 1 e 2 del D.lgs. n. 33/2013;
- tra questi limiti rientrano proprio “gli interessi economici e commerciali di una persona (….) giuridica”;
- deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”;
- tali stessi limiti, tra cui proprio quello alla riservatezza commerciale e industriale, “sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso discrezionalità”.
Nella vicenda in esame, le suddette esigenze di riservatezza commerciale e industriale sono state tenute in adeguata considerazione dalla stazione appaltante e ben esposte nella nota di opposizione alla richiesta di accesso presentata dall’aggiudicatario. Quest’ultimo affermava in sintesi che la sua offerta conteneva elementi tecnici, economici e organizzativi frutto della sua esperienza tecnico-industriale, commerciale e finanziaria; tali elementi costituiscono quindi informazioni strategiche e commercialmente sensibili la cui divulgazione provocherebbe un grave pregiudizio per l’aggiudicatario.
Secondo il Consiglio di Stato, quindi, la stazione appaltante aveva legittimamente considerato prevalente il diritto alla riservatezza dell’aggiudicatario rispetto al diritto di accesso a tali informazioni in capo al secondo classificato.
In conclusione è possibile affermare, da un lato, che l’accesso civico è applicabile anche alle procedure ad evidenza pubblica e, dall’altro, che l’accesso procedimentale di cui all’art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 è consentito anche per la fase esecutiva del rapporto, nelle ipotesi di possibile inadempimento contrattuale, quando il privato richiedente (solitamente il secondo classificato ad una gara pubblica) abbia di mira la possibile risoluzione del contratto del primo classificato. Ciò a condizione che l’interesse difensivo preesista all’istanza di accesso e non si traduca dunque in una richiesta con mere finalità esplorative.
Ti è piaciuto questo articolo?