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![E’ legittimo derogare al principio di rotazione per ragioni d’urgenza?]()
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08 Dicembre 2023
E’ legittimo derogare al principio di rotazione per ragioni d’urgenza?
L’ ANAC, con parere n. 58 del 15 novembre 2023 si è espressa , in funzione consultiva, in merito alla legittimità di derogare al principio di rotazione per asserite ragioni di urgenza.
In estrema sintesi, è stato ribadito che la deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza della rigorosa verifica di tutti presupposti, non alternativi ma cumulativi, indicati al comma 4, dell’art. 49.
Nel caso analizzato dall’Autorità, l’istante evidenziava la necessità di affidare direttamente il relativo contratto all’appaltatore uscente, tenuto conto delle lungaggini che avrebbero comportato l’ avvio di un’indagine di mercato e lo svolgimento di una procedura negoziata, stante l’urgenza di realizzare il progetto di interesse.
A tal proposito veniva invocato l’art. 49 comma 4 del Codice, il quale recita: ” In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
La Relazione Illustrativa del Codice specifica al riguardo che «Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7 [delle Linee guida n. 4], è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro».
Per procedere all’affidamento del contratto in deroga al principio di rotazione, è necessaria la contemporanea presenza dei presupposti indicati dalla norma. Conseguentemente «la Stazione Appaltante può derogare al principio di rotazione motivando in relazione ai requisiti tutti di cui all’art. 49, co. 4, D.lgs. 36/2023, in esplicazione della discrezionalità amministrativa. La disposizione in esame impone una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione» (Parere MIT 2084/2023).
Secondo l’Autorità, nel caso di affidamento dello stesso contratto, all’impresa “uscente”, la Stazione Appaltante deve verificare l’esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni descritte dall’art. 49, comma 4, del Codice.
Più precisamente, la Stazione Appaltante deve indicare le ragioni specifiche che hanno condotto a tale scelta e le motivazioni per cui risultino impercorribili alternative differenti; descrivendo in maniera puntuale la struttura del mercato, la verificata assenza di alternative, nonché il particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.
Considerata l’eccezionalità della deroga al principio di rotazione, nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni, nel caso di specie, l’affidamento diretto al contraente uscente, facendo esclusivo riferimento all’esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri.
L’art. 49 del nuovo Codice, dunque, pur apportando delle novità rispetto all’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, conferma che il principio di rotazione deve essere garantito con rifermento al soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione e avuto riguardo all’affidamento immediatamente precedente, nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi.
Da ultimo, per indirizzo costante della giurisprudenza amministrativa, si evidenzia che il principio della rotazione costituisce necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta in capo alla Pubblica Amministrazione nella scelta degli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata. L’obiettivo è quindi quello di evitare la formazione di rendite di posizione e perseguire l’effettiva concorrenza, attraverso la turnazione tra i diversi operatori, consentendo all’Amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Consiglio di Stato n. 2292/2021).
Tanto premesso, il rispetto del principio di rotazione si impone quando si vuole assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la Stazione Appaltante operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare.
Tale principio, costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4 del nuovo Codice.
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