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22 Aprile 2022
Affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario: migliorie e varianti
Affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario: migliorie e varianti ovvero modifiche del contratto sopraggiunte in corso di esecuzione sono state oggetto di pronuncia da parte di ANAC con l’Atto del Presidente 8 marzo 2022.
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Osserviamo quando sono ammesse migliorie e varianti e quando queste implichino una nuova, e illegittima, aggiudicazione.
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Con l’Atto del Presidente 8 marzo 2022, l’ANAC è stata chiamata a pronunciarsi circa il caso in cui, nell’ambito di una concessione per la gestione di un impianto sportivo comunale, la Stazione appaltante abbia accordato al concessionario, a seguito di aggiudicazione della concessione, affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario.
Nel caso specifico si sono verificate le seguenti circostanze:
- approvazione, a valle dell’aggiudicazione, della proposta della società aggiudicataria della concessione, di realizzazione e successiva gestione di due campi da padel non ricomprese nell’originaria concessione;
- ulteriore affidamento della gestione del bar/ristoro interno al complesso sportivo, non ricompresa nell’originaria concessione;
La procedura negoziata mediante la quale è stata aggiudicata la concessione originaria, prevedeva, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa. Pertanto era ammessa la possibilità, da parte dei concorrenti, di proporre in offerta tecnica migliorie al progetto gestionale.
In particolare, dalla stessa lettera di invito tali migliorie erano richieste migliorie al progetto di gestione degli impianti esistenti, in merito anche a possibili sviluppi degli stessi.
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Distinzione tra migliorie e varianti nell’ambito della OEPV
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Per tracciare la distinzione tra migliorie e varianti è utile da una parte circoscriverne la nozione, dall’altra identificare l’ambito entro cui queste sono ammesse in un contratto in corso di esecuzione.
Circa il primo aspetto, nella giurisprudenza è stata più volte affrontata la differenza che intercorre tra le migliorie e le varianti nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da ultimo con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1080/2021.
In tale sentenza, i giudici di Palazzo Spada rilevano che: “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)”.
Circa il secondo aspetto, ossia i casi in cui migliorie e varianti sono ammesse, l’art. 95 comma 14 del d.lgs. 50/2016 contempla espressamente la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione all’appalto: in questo caso, tuttavia, l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in tal caso, deve identificare i requisiti minimi delle medesime. In mancanza della previsione specifica, le varianti si devono intendere non autorizzate.
Tuttavia la giurisprudenza ha anche chiarito che deve ritenersi insito nella scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla documentazione di gara.
Pertanto, da una parte si dovrà procedere a una ricognizione sulla natura delle modifiche – migliorie o varianti – sulla base delle rispettive nozioni esaminate. Dall’altra, si dovrà osservare se negli atti di gara siano state ammesse varianti ed entro quali limiti, oppure – se trattasi di migliorie – se queste non eccedano i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.
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Il principio di immodificabilità dell’oggetto contrattuale: modifiche ammesse o nuova aggiudicazione?
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Giunti a questo punto, si deve esaminare se le varianti o le modifiche determinano una nuova aggiudicazione oppure siano ammesse nell’ambito del medesimo contratto.
Il principio fondamentale che rileva, nel rapporto tra migliorie e varianti intercorse nell’esecuzione del contratto, è quello di immodificabilità dell’oggetto contrattuale.
Tale principio è stato elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, strumentale a quello della concorrenza, che segna il discrimine tra modifiche ammesse e quelle che determinano nuova aggiudicazione.
In particolare Corte di giustizia UE del 13 aprile 2010 nella causa C-91/08 ha stabilito che: “al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali […] costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto […] iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto.”
La Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, ha chiarito che le modifiche implicano caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale quando hanno l’effetto:
- di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
- di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
- di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi.
I principi affermati dalla Corte di Giustizia hanno trovato attuazione nelle direttive e poi nella disciplina interna prevista dal codice dei contratti pubblici il quale, in particolare, all’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto essere modificati senza una nuova procedura di affidamento se:
- la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore
- la modifica non altera la natura generale del contratto
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Conclusioni
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In conclusione, la potenziale redditività, il grado e l’intensità delle modifiche genericamente introdotte come migliorie nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, consistenti nella realizzazione e nella successiva gestione dei campi di padel, autorizzate dalla stazione appaltante – senza la preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara per distinguere gli interventi migliorativi dalle varianti – è tale da far ravvisare la sussistenza di una variante non consentita dalla normativa vigente, costituendo pertanto come una nuova aggiudicazione compiuta senza espletamento di una gara.
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