Gare: l’operatore economico può impugnare il bando anche senza aver partecipato

Tanto è stato stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza 26 ottobre 2022, n.9138 che ha ribaltato la pronuncia con cui il Tar Campania aveva ritenuto inammissibile il ricorso proposto contro la procedura di gara avviata dal Comune di Capodrise (Ce) per l’affidamento in gestione del campo sportivo comunale a società e associazioni sportive mediante lo strumento dell’affidamento previsto dall’art. 90, comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 («Nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche […], sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari»).

Il Tar Campania aveva dichiarato il ricorso inammissibile in base al principio secondo cui “l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione” (Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4).

La sentenza del Tar Campania aveva infatti richiamato, ponendolo a fondamento della declaratoria di inammissibilità del gravame, il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo il quale:

1. la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcun sproporzionato sacrificio;
2. in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, poiché “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2021 n. 2276; Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Id., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438);
3. la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9).

Ed ancora, sempre Consiglio di Stato ha stabilito come nel caso di specie deve: “riconoscersi l’interesse e la legittimazione dell’Associazione appellante a contestare le impugnate previsioni dell’avviso pubblico, siccome certamente rientranti nel novero delle “clausole immediatamente escludenti”, al fine di ottenere la riedizione di una procedura emendata dai censurati vizi di legittimità.

Andando a classificare le “clausole immediatamente escludenti” come qui di seguito riportate:

• disposizioni irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
• bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione;
• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293).