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24 Novembre 2023
Appalto integrato e possibilità di sostituire il progettista “indicato”
Il TAR Roma, sez. II-bis, con sentenza n. 16775 del 10 novembre 2023, si sofferma sulla possibilità di sostituire, in una procedura di appalto integrato, il progettista “indicato” dopo il termine di presentazione dell’offerta.
La vicenda in esame ha ad oggetto l’affidamento congiunto (c.d. appalto integrato) della progettazione esecutiva e della realizzazione di un’ infrastruttura pedonale.
La Stazione Appaltante procede all’esclusione del RTI ricorrente per mancanza dei requisiti di ordine speciale in capo al soggetto “indicato” come progettista, non tenendo in considerazione l’intervenuta sostituzione, dopo il termine di presentazione dell’offerta, del professionista con soggetto in possesso dei requisiti prescritti.
Il RTI impugna il provvedimento di esclusione sostenendone l’illegittimità per le ragioni che seguono:
- il progettista “indicato” dovrebbe essere qualificato come professionista esterno – rispetto al concorrente – incaricato di redigere il progetto esecutivo;
- a differenza del professionista “associato”, quello “indicato” non rientrerebbe né nella figura del concorrente né in quella di operatore economico;
- ne consegue che lo stesso potrebbe essere sostituito dal concorrente anche in corso di gara, non ravvisandosi alcuna disposizione che ne vieti la possibilità.
Il ricorso è fondato.
La procedura è stata bandita in vigenza del nuovo Codice; trova quindi applicazione l’art. 44 del D. Lgs. 36/2023 il quale prevede al comma 3 la possibilità per il concorrente, che non esegua in proprio la progettazione, di “associare” oppure “indicare” il progettista in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
Nel primo caso, il progettista, in quanto “associato”, partecipa alla procedura quale componente del raggruppamento temporaneo che, in caso di aggiudicazione, stipula tramite la mandataria il contratto di affidamento.
Nel secondo caso, invece, il progettista viene indicato dal concorrente quale professionista esterno qualificato per l’esecuzione della progettazione, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione Europea (Adunanza Plenaria n. 13/2020).
Sulla scorta di quanto sostenuto dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ammette la sostituzione in gara del progettista “indicato” nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria-Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia-Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia-Milano n. 703/23).
Nel caso di specie, pur volendo aderire al secondo orientamento più restrittivo, è necessario sottolineare come l’affidamento della progettazione, sia in termini di importo sia di tempi di esecuzione, abbia un impatto marginale rispetto al complesso dell’appalto.
A ciò si aggiunga che il nuovo Codice riconosce espressamente la possibilità di sostituire – dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta – sia i componenti del raggruppamento (v. art. 97) sia l’impresa ausiliaria (v. art. 104 c. 5 e 6) in caso di perdita dei requisiti di partecipazione.
In conclusione, con riferimento a procedure di appalto integrato, il TAR riconosce la possibilità di sostituire il progettista “indicato”, dopo il termine di presentazione dell’offerta, nel caso di perdita dei requisiti prescritti dalla lex specialis, dovendosi lo stesso qualificare come soggetto esterno e terzo rispetto al concorrente.
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