La vicenda da cui scaturisce la pronuncia dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza, 28.04.2022, richiesta dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, nella Causa C-642/20 nasce a seguito dell’aggiudicazione relativa a una procedura aperta, indetta dalla soc. S.R.R. MESSINA PROVINCIA S.c.P.A.

Il secondo lotto della procedura è stato aggiudicato a un RTI all’interno del quale la mandataria ha dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionali previsti dal disciplinare di gara esclusivamente mediante avvalimento interno, ossia il prestito del requisito in oggetto è stato fornito tra partecipanti al medesimo raggruppamento.

La ratio di tale disposizione è da ritrovarsi nell’assicurazione che l’impresa mandataria, per il ruolo che detiene all’interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante”

Da tale incongruenza tra normativa interna e normativa comunitaria, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza 1106/2020, a seguito di richiesta avanzata dall’RTI primo classificato, ha richiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte Europea di Giustizia, affinché si pronunciasse sulla seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La Corte Europea di Giustizia, con la sentenza 28 aprile 2022, nella causa C-642/20, fornendo la propria interpretazione pregiudiziale, ha analizzato la questione considerando dapprima come l’articolo 63 della direttiva 2014/24 enuncia, al suo paragrafo 2, che per alcuni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi: “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Inoltre, l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i RTI devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 della direttiva stessa.

Rispetto a tali disposizioni però, la Corte di Giustizia, rileva che l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissi una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale non si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

Infatti l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24, anche nel caso in cui ammettesse che la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva, non consentirebbe al legislatore nazionale di includere nelle clausole standard una norma come quella contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici debba garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ma riguarda l’esecuzione dell’appalto stesso e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.

Si segnala, infine, come l’ANAC, con la Delibera n. 1140 del 22 dicembre 2020, abbia in parte anticipato la pronuncia della Corte di Giustizia, considerando che la disposizione dell’art. 83, comma 8 sia antinomica rispetto alla normativa di settore, evidenziando – questa volta sul versante del diritto interno – che considerare tale disposizione anche come limite all’avvalimento determini: “una ingiustificata disparità di trattamento tra l’ipotesi in cui la mandataria di un RTI ricorra all’avvalimento esterno (per il quale gli artt. 83 e 89 del Codice non pongono restrizioni quantitative) e l’ipotesi di utilizzo di avvalimento interno. Ciò, pur a fronte del rilievo che l’avvalimento infragruppo offre maggiori garanzie alla stazione appaltante in termini di responsabilità solidale tra le imprese. In questo caso, infatti, alla garanzia di solidarietà di cui all’art. 89, comma 5, del Codice (circoscritta alle sole prestazioni oggetto del contratto di avvalimento), si aggiunge il regime rafforzato dei RTI (ex art. 48, comma 5, del Codice) che prevede la responsabilità solidale di tutte le imprese raggruppate nei confronti della stazione appaltante, nonché dei subappaltatori e dei fornitori, con riferimento all’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto di gara (in caso di RTI orizzontali)”.