Contratto di avvalimento gratuito

Non è nullo il contratto di avvalimento prestato a titolo gratuito se dal contratto si evince un interesse patrimoniale diretto o indiretto per l’ausiliaria.

Un raggruppamento temporaneo di imprese si classificava terzo graduato di una gara a procedura aperta per la conclusione di un Accordo Quadro suddivisa in due lotti ed impugnava l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento primo graduato, chiedendo l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

Tra i motivi di ricorso, la ricorrente lamentava l’omessa indicazione nel contratto di un corrispettivo economico per l’avvalimento.

Il TAR Lazio, II sezione, con sentenza n. 02045/2023 ha respinto il ricorso e con riferimento a tale motivo ha sostenuto che: “l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché sia effettivo. Nella fattispecie appare indubbia l’utilità patrimoniale che l’ausiliaria potrebbe ricavare posto che essa detiene il 100% del capitale sociale della mandataria e beneficerebbe, pertanto, dell’accrescimento patrimoniale e curriculare della propria controllata.”

Il Consiglio di Stato si era già espresso in merito sostenendo che: “Il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016).

Dunque è vero che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria, ma il contratto di avvalimento non può dirsi nullo se da questo emerge l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

Tale orientamento, è stato difatti recepito nella bozza del nuovo Codice che all’art. 104 prevede che: “ […]Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

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