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27 Ottobre 2023
La dichiarazione di subappalto “facoltativo” include anche quello “necessario”?
Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 8761 del 9/10/2023 risponde alla questione se la dichiarazione della volontà di ricorrere al subappalto c.d. facoltativo possa sopperire alla mancata indicazione di avvalersi del subappalto c.d. necessario, nel caso in cui il concorrente sia sprovvisto del requisito di partecipazione.
La vicenda in esame ha ad oggetto una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici finanziato da risorse del PNRR. Il concorrente secondo qualificato impugnava il provvedimento di aggiudicazione, contestando il mancato possesso, in capo alla mandante del RTI aggiudicatario, dell’attestazione SOA per la categoria scorporabile OS21 in misura adeguata alla quota dei lavori che la stessa dichiarava di eseguire.
Secondo la ricorrente in primo grado, la mancanza di tale requisito di partecipazione non poteva essere sanata mediante il ricorso al subappalto c.d. necessario, in quanto la mandante non lo avrebbe espressamente dichiarato nel proprio DGUE.
Il Tar Liguria con sentenza n. 391 del 2023 accoglie il ricorso e annulla l’aggiudicazione in favore del RTI primo in graduatoria, il quale propone appello davanti al Consiglio di Stato affermando che, in applicazione del principio della massima partecipazione alla gara, la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto “facoltativo” possa comprendere anche quello “necessario”.
Occorre premettere che, nelle procedure di lavori pubblici, in relazione alle categorie di lavorazioni scorporabili indicate all’art. 12 co. 1 lett. b) della Legge 80/2014, il concorrente sprovvisto della necessaria qualificazione per la partecipazione alla gara deve dichiarare di subappaltare l’esecuzione dei lavori, per i quali è carente della relativa attestazione SOA, a un operatore economico in possesso della stessa.
La volontà di ricorrere al subappalto necessario deve essere espressamente dichiarata in busta amministrativa.
Nel caso in esame, la mandante, in possesso dell’attestazione SOA OS 21 in una classifica inferiore a quella richiesta per l’esecuzione della quota di lavori a lei spettante, non ha espressamente indicato la volontà di sopperire all’assenza del requisito tramite subappalto necessario ma ha genericamente indicato nel DGUE la volontà di subappaltare “tutte le lavorazioni e prestazioni enunciate nel disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata”, così come riportato anche dagli altri componenti del RTI.
Il Consiglio di Stato, confermando l’impostazione della giurisprudenza maggioritaria, afferma che l’operatore economico ha l’onere di dichiarare espressamente la volontà di avvalersi del subappalto “necessario” e tale onere non può essere sanato dalla generica indicazione di ricorrere al subappalto “facoltativo”.
La dichiarazione di subappalto “necessario”, infatti, non si sostanzia in una mera esternazione della volontà di subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, bensì esprime la chiara e inequivocabile volontà di sopperire alla mancanza di un requisito di partecipazione ricorrendo alla capacità tecnico-professionale del subappaltatore.
La volontà di ricorrere al subappalto c.d. necessario, quindi, non può desumersi da formule generiche o comunque predisposte ad altri fini.
Il Consiglio di Stato aggiunge infine che, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare, la mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto neppure di soccorso istruttorio; diversamente, si darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in contrasto con il principio di parità di trattamento.
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