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06 Ottobre 2023
Consiglio di Stato, Sez. III, 18.09.2023 n. 8389 – Esecuzione anticipata del contratto: possono essere applicate tutte le disposizioni del capitolato speciale d’appalto. Legittima la revoca dell’aggiudicazione senza indicare la disposizione della lex specialis
Una società aggiudicatrice impugnava la decadenza dall’aggiudicazione della gestione del servizio mensa adottata da una Stazione Appaltante con Determina n. 24 del 21 aprile 2022.
In particolare, l’aggiudicazione alla ricorrente era intervenuta con provvedimento n. 56 del 6 settembre 2021, in esito ad una procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b), DL 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni“) avviata dalla stessa Stazione Appaltante, la quale prevedeva anche l’esecuzione anticipata del servizio a far data dal 6 ottobre 2021.
Nonostante la necessità di avvio anticipato dell’appalto e di diversi solleciti, le attività venivano effettivamente avviate il 28 ottobre 2021, ovvero dopo 22 giorni.
Tale avvio anticipato era preceduto e seguito da una serie di contatti per il perfezionamento e la stipula del contratto, soprattutto finalizzati alla voltura delle utenze luce e gas, alla consegna della fideiussione nonché della polizza assicurativa.
L’aggiudicatario tardava nel trasmettere la documentazione richiesta dalla Stazione Appaltante.
Dopo la stipula del contratto, la Stazione Appaltante richiedeva nuovamente la fideiussione in originale e la “SCIA” per l’avvio dell’attività, quantificando poi le spese a carico della società aggiudicataria nel periodo pregresso per acqua e teleriscaldamento, e preannunciava il calcolo del consumo di energia elettrica, in ragione dell’inadempimento all’obbligo di voltura.
Altresì, con la medesima richiesta la Stazione Appaltante chiedeva il pagamento del canone di concessione (trimestrale anticipato) ancora non versato, evidenziando che tale mancato pagamento costituiva motivo di revoca dell’aggiudicazione.
Dopo l’avvio del servizio ristorazione, la Stazione Appaltante contestava la mancata erogazione della prima colazione e ciò fin dall’avvio del servizio, nonché l’insufficiente opzione di scelta dei pasti.
Pertanto, la Stazione Appaltante con PEC dell’8 febbraio 2022 – constatato l’inadempimento e il mancato riscontro delle richieste precedenti – chiedeva un incontro con i responsabili della ditta per il 15 febbraio 2022 (al rifiuto di spostare la data dell’incontro seguiva per mesi il silenzio dell’aggiudicataria, senza ulteriori comunicazioni).
Di conseguenza, in data 21 aprile 2022, la Stazione Appaltante adottava la Determinazione n. 24 del 21 aprile 2022 con cui veniva disposta la decadenza dall’aggiudicazione.
La società aggiudicataria proponeva ricorso avanti al TAR di Parma, il quale respingeva il gravame, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
Contro la suddetta sentenza l’aggiudicataria proponeva appello sulla base di due motivi di censura:
1) la sentenza sarebbe erronea in quanto non avrebbe ritenuto fondati i cinque motivi proposti nel ricorso di primo grado relativi: alla non applicabilità del capitolato prima del perfezionamento del contratto, alla mancata considerazione da parte della Stazione Appaltante delle criticità rispetto alle informazioni fornite in gara, alla non sussistenza di un’ipotesi di risoluzione espressa di cui all’art. 71 del capitolato, alla motivazione carente della decadenza, all’omessa stipula non imputabile alla ricorrente, alla sproporzione del provvedimento di decadenza anche con riferimento all’escussione della fideiussione;
2) la parte appellante sosteneva che sarebbero mancati i presupposti per le determinazioni accessorie alla decadenza e dunque sul trasferimento dei beni dell’appellante e sull’escussione della cauzione.
La decisione del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, nel confermare le statuizioni rese dal giudice di primo grado, ha affermato che in sede di esecuzione anticipata del contratto possono essere applicate tutte le disposizioni del capitolato relative all’esecuzione del servizio.
Secondo il Consiglio di Stato appariva evidente che l’appellante non avesse sottoscritto il contratto per sua responsabilità e che comunque avesse avviato l’esecuzione anticipata del servizio non nei termini fissati, non adempiendo peraltro a quanto richiesto (es. consegna in originale della fideiussione).
Nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e il provvedimento di revoca impugnato si manifestavano una serie di inadempimenti che hanno avuto effetto anche sul perfezionamento del procedimento di gara relativo all’affidamento in concessione del servizio di mensa.
In ordine all’infondatezza delle censure proposte, più nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha rilevato che in sede di esecuzione anticipata del contratto possono essere applicate tutte le disposizioni del capitolato relative all’esecuzione del servizio.
Gli inadempimenti dell’appellante, d’altra parte, non sono stati solo relativi alla predetta esecuzione, ma anche riferiti ai presupposti di perfezionamento della procedura di gara, ed hanno indubbiamente inciso sull’affidabilità della stessa e spinto la Stazione Appaltante, nella comparazione degli interessi, a revocare l’aggiudicazione.
Lo stesso giudice di primo grado rilevava (e questo profilo deve ritenersi assorbente) come gli adempimenti manifestatisi fossero non solo riferibili all’art. 71 del capitolato “non risultava certamente necessario che tale articolo fosse richiamato nel provvedimento impugnato con riferimento alle singole fattispecie dallo stesso previste ed applicate nel caso di che trattasi e ciò in quanto il predetto provvedimento di decadenza riporta le inadempienze poste a carico di parte ricorrente, anche mediante il richiamo alle varie PEC inviate dalla stazione appaltante in cui la stessa evidenziava le varie mancanze, cui possono essere associate le ipotesi di risoluzione previste dall’art. 71”.
Ed ancora, nel secondo motivo di appello, la ricorrente lamentava la sproporzione del provvedimento impugnato quanto al trasferimento dei beni di proprietà all’Azienda e all’escussione della fideiussione. Tali evenienze, ha affermato sempre il Consiglio di Stato, sono tuttavia conseguenze necessarie della decadenza dall’aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 9 maggio 2022, n.3585).
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