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![L’equo compenso e l’incertezza normativa: ANAC e CNI a confronto. Quando la soluzione?]()
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15 Marzo 2024
L’equo compenso e l’incertezza normativa: ANAC e CNI a confronto. Quando la soluzione?
Con la Delibera n. 101 del 28.02.2024, l’ANAC è stata coinvolta per la risoluzione, in sede precontenziosa, di un caso concernente l’applicazione dell’equo compenso.
Nel caso di specie, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, l’impresa istante chiedeva all’Autorità di pronunciarsi in merito alla legittimità dell’omessa esclusione dalla gara, operata dalla Stazione Appaltante, delle imprese concorrenti che avevano presentato un’offerta economica con un ribasso sul compenso professionale. In particolare, la società lamentava la verosimile violazione della normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023.
L’operatore, inoltre, evidenziava di aver offerto, in sede di gara, a differenza degli altri partecipanti, una percentuale di ribasso tale da non intaccare il compenso professionale, ma soltanto le spese generali.
L’ANAC, nel rispondere all’istante, con la suindicata Delibera, ha richiamato il disciplinare della gara della Stazione Appaltante, in cui si disponeva: “La ditta concorrente, a pena di esclusione, deve compilare il modello di offerta economica proposto dal Sistema indicando il ribasso percentuale offerto sul prezzo a base d’asta…”. A tal proposito, giova precisare che l’importo a base di gara è stato fissato come somma dei compensi professionali e delle spese generali.
Tanto premesso, l’Autorità ha sottolineato l’incertezza riguardante l’applicazione della normativa sull’equo compenso, evidenziando altresì l’impossibilità di “eterointegrazione” del bando.
Con eterointegrazione si intende il procedimento attraverso cui le lacune dei bandi di gara vengono colmate con l’applicazione di norme dell’ordinamento giuridico. Nel caso specifico, tuttavia, l’assenza di chiare indicazioni normative e/o di orientamenti giurisprudenziali consolidati, concernenti il rapporto tra la L. 49/2023 sull’equo compenso e le procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, non rende possibile tale operazione.
A tal proposito, il prevalente indirizzo giurisprudenziale evidenzia che l’eterointegrazione dei bandi di gara con obblighi normativi, cioè colmare i presunti vuoti dei bandi con norme cogenti, è ammessa solo in casi eccezionali: difatti, l’inserimento di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti non è in linea con i principi di certezza giuridica e di concorrenza (cfr. Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553).
Nel caso oggetto di disamina, quindi, non sembra possibile applicare l’esclusione degli operatori, sul mero assunto di aver mancato di rispettare l’equo compenso, tenuto conto che il disciplinare prevedeva espressamente un ribasso sul valore posto a base di gara.
E ancora, l’ANAC chiarisce che l’eterointegrazione del bando, mezzo eccezionale, opera solo in presenza di norme imperative, la cui deroga è comunque preclusa alla stessa Amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, 28 agosto 2019, n. 5922).
Si ricorda, inoltre, che norme imperative sono quelle per le quali non è ammessa alcuna deroga dalle parti.
Tutto ciò premesso, l’Autorità ha concluso nei termini che seguono:
“[…] i principi di certezza del diritto, legittimo affidamento e dell’autovincolo impediscono che nel caso di specie possa operare l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa disporsi l’esclusione dei concorrenti che precedono l’istante nelle graduatorie dei lotti 1 e 3 per aver formulato un ribasso incompatibile con la L. 49/2023 […]”.
Orbene, è evidente il contesto complesso e confuso relativo alla corretta applicazione dell’equo compenso, con cui devono fare i conti oggi sia le Stazioni Appaltanti, sia gli operatori economici del settore.
Nel caso di specie è apparsa legittima la mancata applicazione della legge sull’equo compenso, reputando altresì legittimo che la Stazione Appaltante abbia esercitato la propria discrezionalità, non escludendo le imprese che hanno formulato un ribasso, tale da comportare, verosimilmente, la riduzione del compenso professionale.
Giova, infine, ricordare che l’ANAC ha più volte sollecitato il governo, anche in sede di cabina di regia, a dare direttive ben precise in merito all’equo compenso, tenuto conto che l’incertezza normativa rischia soltanto di favorire la diffusione di contenziosi e rallentare le procedure di affidamento.
A sua volta, il Consiglio Nazionale degli Ingegneri, con il Comunicato Stampa del 14 marzo 2024, si è espresso in forte contrasto con la Delibera ANAC suindicata, precisando che la Legge n. 49/2023 e l’orientamento del legislatore sono chiari nel considerare possibile il ribasso soltanto sulle spese generali e non anche sul compenso professionale e ritenendo il caso trattato da ANAC non dirimente per la risoluzione delle questioni concernenti l’applicazione dell’equo compenso.
È evidente, al contrario, come lo scenario normativo e operativo sia tutt’altro che chiaro. Prova ne è, peraltro, la mancata pubblicazione del Bando Tipo n. 2 (nonostante la scadenza della consultazione fissata per il 1° marzo 2024), in cui la medesima ANAC ha richiesto agli interessati di esprimersi sulla questione.
Ad ogni modo, il CNI, nel Comunicato Stampa oggetto di disamina, rimarca l’importanza dell’equo compenso atto a determinare equilibrio tra professionisti e committenti e precisa: “ […] Parlando di cifre, poi, è bene osservare che le spese tecniche valgono mediamente il 10-15% del valore dell’opera. Applicare ad esse un ribasso anche del 40% significa risparmiare solo il 4-5% del valore dell’opera. Tutto questo a fronte di un progetto meno approfondito o compilato da tecnici meno qualificati. Continuare a spremere i progettisti contribuisce a mettere in campo progetti meno validi, che garantiscono anche meno la sicurezza dei cantieri e la qualità di opere che durante la loro vita utile assorbono per la gestione fino a dieci volte il costo della costruzione. Senza contare che, alla lunga, si arriverà ad un generale impoverimento della categoria di tecnici, che non vede più iscritti nei percorsi universitari di riferimento e che già ora non riesce a far fronte, sul piano numerico, alle esigenze del mercato”.
Giova, comunque, precisare come lo stesso Consiglio abbia preso atto della richiesta di ANAC dell’importanza di chiarire le modalità di applicazione dell’equo compenso, tenuto conto delle norme contenute nella L. 49/2023 e nel D. Lgs. n. 36/2023.
Si informa a tal proposito che il Consiglio Nazionale avrà nelle prossime ore un confronto con l’ ANAC, al fine di superare i dubbi interpretativi sulla materia, si spera in maniera definitiva.
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