Possesso dei requisiti da parte della mandataria: il caso del raggruppamento misto

Il Consiglio di Stato è stato chiamato a considerare il caso del possesso de requisiti nell’ambito di un raggruppamento misto, in cui rilevava un sub-raggruppamento orizzontale con quote di esecuzione paritarie al 50%.

Né consegue una delle prime applicazioni della decisione della Corte di Giustizia Europea relativa all’art. 83 comma 8 del D.Lgs. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, chiamato alla riforma della sentenza emessa dal TAR per il Veneto, ha avuto l’occasione per esaminare la disciplina del possesso dei requisiti di partecipazione in caso di raggruppamento misto e sub-raggruppamenti orizzontali, anche alla luce della statuizione della Corte di Giustizia con la sentenza, 28.04.2022, nella Causa C-642/20.

Il caso specifico riguarda una procedura per l’affidamento del contratto di appalto integrato per la realizzazione della nuova sede della Scuola di Ingegneria – Hub dell’Innovazione dell’Università di Padova.

L’aggiudicatario aveva partecipato alla gara nella forma di un RTI misto, con l’assegnazione della totalità dei lavori afferenti alla categoria prevalente OS 32 “Strutture in legno” alla capogruppo mandataria del raggruppamento stesso. Le lavorazioni rientranti nelle ulteriori categorie scorporabili sono invece state ripartite tra le altre imprese componenti il raggruppamento, con la creazione di singoli sub-raggruppamenti di natura orizzontale, tra i quali figura il sub-raggruppamento orizzontale costituito tra due mandanti per l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OG1. In particolare, le quote di esecuzione delle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OG1 sono state ripartite al 50% tra queste sole due mandanti del RTI.

Il Consiglio di Stato, con la propria sentenza, ripercorre l’interpretazione giurisprudenziale sul punto, prima dell’intervento della sentenza della Corte di Giustizia del 28.04.2022.

Nell’interpretazione dei giudici di Palazzo Spada, nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria deve essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Con riferimento alla categoria prevalente, deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento. Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria è identificata con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale), dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

In tale contesto, l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, prevedendo che la mandataria dovesse possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria, ove riferito anche agli appalti di lavori, è stato interpretato, compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del DPR n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” era da ritenersi soddisfatto nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria

Ribadite queste nozioni, si può osservare che l’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010, prescrive specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione (o qualificazione), laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere, infatti è riconosciuta piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27.03.2019).

La giurisprudenza, in vigenza dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, ritenne quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale fosse dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50%, non poteva considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risultava strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.