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![Il Principio di Invarianza e l’Inversione Procedimentale alla luce sella sentenza della Corte Costituzionale n. 77 del 2025]()
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27 Giugno 2025
Il Principio di Invarianza e l’Inversione Procedimentale alla luce sella sentenza della Corte Costituzionale n. 77 del 2025
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 77 del 2025, si è pronunciata in via incidentale sulla legittimità dell’art. 108 comma 12 del Codice, in virtù del quale:
“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La sentenza in questione traeva origine dall’impugnazione del TAR Campania, con riguardo al seguente inciso di cui all’articolo succitato, ovvero: «successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale».
Il TAR lamentava principalmente il contrasto con l’art. 97 della Costituzione. Più precisamente, riteneva che vi fosse contrasto con il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa la circostanza per cui, con l’inversione procedimentale, il concorrente sottoposto a verifica della documentazione amministrativa poteva effettivamente incidere sulla graduatoria e, dunque, influenzare l’esito della gara, a seconda di ciò che poteva verificarsi a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio.
Il TAR, in sintesi, dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 108 comma 12 del Codice nella parte in cui evidenziava che il c.d. “principio di invarianza” della soglia di anomalia si applica soltanto in seguito al provvedimento di aggiudicazione “tenendo conto dell’eventuale inversione procedimentale”.
I fatti analizzati concernevano una gara d’appalto per lavori di manutenzione straordinaria, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, facendo ricorso alla c.d. “inversione procedimentale”.
Più precisamente, a seguito dell’individuazione della soglia di anomalia, si procedeva alla indicazione della graduatoria provvisoria e all’apertura delle buste amministrative dei primi due classificati e di ulteriori otto operatori economici, pari circa al cinque per cento dei partecipanti, estratti casualmente dalla piattaforma di gestione della procedura, come previsto dal disciplinare.
A seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti di otto operatori, venivano esclusi due concorrenti che non avevano presentato le integrazioni.
La Stazione Appaltante, dunque, procedeva nuovamente al calcolo dell’anomalia, all’esito del quale si collocava primo in graduatoria un diverso partecipante poi risultato aggiudicatario.
A questo punto, il precedente primo classificato impugnava gli atti di gara assumendo che, vista l’applicazione dell’ inversione procedimentale, l’esito del soccorso istruttorio non avrebbe potuto in alcun modo inficiare sulla soglia di anomalia già definita.
In particolare, la società istante rilevava che, diversamente opinando, si sarebbe lasciato agli operatori economici il destino della selezione e l’individuazione dell’aggiudicatario, poiché scegliendo o meno di regolarizzare la propria documentazione in seno al soccorso istruttorio, si consentiva ai medesimi di incidere sulla soglia di anomalia, partendo dall’assunto che le proposte economiche di tutti i concorrenti erano già conosciute.
Il giudice di prime cure adito, dunque, si rimetteva alla Corte Costituzionale sulla legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12 con riferimento al “principio di invarianza”.
La Corte Costituzionale riteneva non fondate le questioni sollevate.
Innanzitutto, partendo dalla disquisizione sul modus operandi dell’inversione procedimentale, la Corte evidenziava che ai sensi dell’art. 107 comma 3 del Codice:
“L’inversione procedimentale interviene sull’ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici che prevede l’apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara. Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio. Si procede, poi, all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia. Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione”.
Per quanto concerne invece l’applicazione del c.d. principio di invarianza, rilevava che la soglia di anomalia, essendo condizionata dal numero dei concorrenti e dall’importo dell’offerta da questi elaborata, può subire variazioni, in caso di esclusioni ovvero di riammissioni in gara dei concorrenti.
Talché il ricalcolo della soglia, in virtù della regressione procedimentale, determina inevitabilmente la rinnovazione degli atti di gara successivi alla individuazione della prima soglia e la conseguente modifica della graduatoria in precedenza definita.
Ciò posto quindi il principio di invarianza declara l’intangibilità della soglia di anomalia e della “cristallizzazione” della graduatoria, in deroga al meccanismo di regressione procedimentale.
Orbene, al fine di escludere qualsiasi doglianza circa l’illegittimità della norma impugnata, nella sentenza oggetto di disamina, si legge claris verbis:
“Il principio di invarianza della soglia, tuttavia, opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino quel momento, la soglia può essere oggetto di rettifica, in modo che si tenga conto dell’esclusione dalla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o presentatrici di offerte invalide, ovvero della riammissione di imprese illegittimamente escluse”.
E ancora:
“In questo modo, l’obiettivo di conferire stabilità all’esito dell’appalto trova un contrappeso nella possibilità di correggere, fino a che la gara non si è conclusa, eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio tra i partecipanti e il buon andamento dell’azione amministrativa”.
È evidente, quindi, che se in una gara con inversione procedimentale, a seguito dell’apertura delle buste economiche non fosse più possibile apportare modifiche alla soglia di anomalia, risulterebbe compromessa la selezione della migliore offerta.
Con riferimento alla doglianza relativa alla conoscenza anticipata delle offerte economiche, la Corte rileva che tale censura non è accoglibile, tenuto conto che è proprio il meccanismo dell’inversione procedimentale a consentire l’anticipata conoscenza delle offerte economiche.
In estrema sintesi quindi la Corte costituzionale mette in risalto che l’aggiudicazione debba essere intesa come il momento oltre il quale non è più consentita la variazione della soglia di anomalia, anche nel caso di gare con l’inversione procedimentale, coerentemente col rispetto del principio di buon andamento ex art 97 Cost.
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