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20 Gennaio 2023

Esclusione dalla gara per mancata iscrizione al MePA

Esclusione dalla gara per mancata iscrizione al MePA

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 68 del 3 gennaio 2023, si pronuncia sulla legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara su piattaforma ME.PA. per mancata iscrizione dell’operatore economico alla stessa.

La vicenda in esame ha ad oggetto una procedura negoziata senza bando per l’affidamento di lavori di “realizzazione APOD/ATOC” presso l’aeroporto militare di Villafranca di Verona avviata dal Ministero della difesa sulla piattaforma ME.PA. di Consip.

Il R.T.I. ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti per la mancata registrazione della mandante alla piattaforma ME.PA, articolando i seguenti motivi di ricorso:

  • il provvedimento di esclusione si fonderebbe sulla mera formalità della mancata registrazione alla piattaforma ME.PA. della mandante nonostante il possesso, in capo a quest’ultima, dell’attestazione SOA per la categoria specialistica OS18-B richiesta come requisito di partecipazione;
  • il disciplinare di gara avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del Codice, in quanto l’obbligo di registrazione alla piattaforma ME.PA. di tutti gli operatori economici del RTI costituisce un adempimento meramente formale, non idoneo ad integrare i requisiti speciali tecnico professionali previsti dall’art. 83 comma 3 del Codice. Diversamente, tale adempimento si risolverebbe in un ostacolo alla partecipazione alla gara, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

Il T.A.R. per il Veneto, sez. II, con sentenza n. 1510 del 13 dicembre 2021, accoglie il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di impugnazione e annulla il provvedimento di esclusione.

La contro-interessata nel giudizio in primo grado e la stazione appaltante propongono appello – rispettivamente appello principale e appello incidentale – al Consiglio di Stato, entrambe per le ragioni che seguono.

Il disciplinare di gara, nel richiedere l’iscrizione al ME.PA al momento della presentazione dell’offerta, prescrive, a pena di esclusione, una modalità di presentazione dell’offerta ritenuta indispensabile al corretto espletamento della procedura di gara telematica. Non si può nemmeno affermare che tale previsione sia discriminatoria e/o distorsiva della concorrenza, posto che la stazione appaltante aveva riconosciuto ai candidati un congruo lasso temporale (diciannove giorni) per provvedere a tale adempimento.

Entrambi gli appelli sono infondati.

Il Mercato Elettronico, definito all’art. art. 3 comma 1 del Codice,  è uno strumento volto ad assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo altresì i tempi e i costi della procedura.

Pertanto, l’iscrizione alla piattaforma non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni.

Risulta quindi fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, relativo alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara.

Al riguardo occorre rilevare che la causa di esclusione per mancata abilitazione al ME.PA. non trova fondamento in nessuna disposizione del Codice, né in altre disposizioni di legge vigenti. Neanche le norme menzionate dagli appellanti – art. 12 comma 5 e art. 52 comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della p.a., art. 40 comma 2 e art. 58 del Codice, art. 22 della direttiva 2014/24/UE – prevedono l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.

Nel caso in cui il disciplinare di gara, in violazione del principio di tassatività, introduca cause di esclusione non previste dal Codice, dal Regolamento attuativo o da altre leggi statali, la relativa clausola escludente è da considerarsi nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.

Ne consegue che la previsione dell’iscrizione del concorrente al ME.PA., per come disposta dal disciplinare di gara e soprattutto applicata dal provvedimento di esclusione, integra una clausola contraria alle disposizioni normative e, pertanto, va disapplicata.

Infatti, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel prevedere requisiti di partecipazioni stringenti, non può in alcun modo tradursi nella facoltà di imporre adempimenti che ostacolino la partecipazione alla gara – come nel caso dell’iscrizione al ME.PA. – senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

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