“Incremento del quinto” nei lavori pubblici e raggruppamenti misti

Il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con le sentenze n. 2 e n. 3 del 13/01/2023, risponde al quesito posto dalla Sezione V relativo all’applicazione dell’art. 61 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010 in caso di raggruppamento di tipo misto.

Negli appalti di lavori pubblici, l’art. 61 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 prevede che la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di partecipazione in RTI o Consorzio, la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che la stessa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara (c.d. condizione del quinto rapportato all’importo dei lavori a base di gara).

Con l’ordinanza di rimessione n. 7310/2022 la Sezione V del Consiglio di Stato chiede all’Adunanza Plenaria di chiarire se la condizione prevista dalla norma per le imprese raggruppate o consorziate deve essere interpretata, in caso di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che l’ “importo dei lavori a base di gara” è riferito in ogni caso al valore complessivo dell’appalto oppure è riferito ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

Secondo l’orientamento restrittivo è esclusa la diretta applicazione dell’art. 61 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 ai raggruppamenti di tipo misto, non solo perché la disposizione fa riferimento ad imprese che eseguono lo stesso tipo di lavorazione e, dunque, ad un raggruppamento tipicamente e interamente orizzontale (c.d. totalitario), ma perché lo stesso meccanismo del beneficio (incremento del quinto) presuppone che i lavori a base di gara siano gli stessi per tutte le imprese che possono o vorrebbero giovarsi del beneficio, non essendo possibile applicare tale incremento premiale alle imprese che non appartengano alla medesima categoria di lavori.

Premesso ciò, va chiarito se e in che termini l’art. 61 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 si applichi ai raggruppamenti di tipo misto, sul presupposto che nei singoli sub-raggruppamenti orizzontali si viene a creare, con riferimento alla specifica categoria di lavorazione prevalente o scorporata, la medesima situazione di fatto e di diritto che in via generale contraddistingue il raggruppamento orizzontale c.d. totalitario.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto “La disposizione dell’art. 61 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara”.