Inapplicabilità della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione alle concessioni

All’inizio del proprio percorso interpretativo, l’ANAC ricorda come le previsioni contenute nella lex specialis, avendo natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante, non possono essere disattese né dagli operatori economici né dalla stazione appaltante, imponendo la corrispondenza fra l’appalto messo in gara e quello eseguito, in osservanza dei principi richiamati nell’art. 30 del d.lgs. 50/2016.

Il Codice contempla tuttavia deroghe, in casi specifici e tassativi, fissati dall’art. 106 del Codice. In particolare è prevista la modifica di contratti durante il periodo di efficacia. Tale disposizione statuisce, al comma 1, che “le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”, aggiungendo che i contratti di appalto possono essere modificati, senza una nuova procedura di affidamento, nei casi indicati nei commi 1 e 2 della disposizione medesima.

Anche l’art. 29 del d.l. 4/2022 conv. in l.n. 25/2022, con riguardo alle procedure di affidamento indette successivamente alla sua entrata in vigore, stabilisce “Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus COVID-19...” l’obbligo di inserire, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), del Codice.
L’art. 1-septies del d.l. 73/2021 (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici), convertito in l. n. 23 luglio 2021, n. 106, infatti, ha introdotto un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, come rilevate dal MIMS con decreto, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022.

La norma stabilisce in particolare che “2. per i materiali da costruzione di cui al comma 1 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, nei limiti di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, anche in deroga a quanto previsto dall’ articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, per i contratti regolati dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in deroga alle disposizioni dell’ articolo 106, comma 1, lettera a), del medesimo codice, determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo articolo 106, comma, 1, lettera a). 3. La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni”.

Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e alla possibilità di estendere la compensazione dei prezzi anche alle concessioni, occorre osservare che se da un lato la disposizione sembra riferita a tutti i “contratti pubblici” disciplinati dal d.lgs. 50/2016, dall’altro, nel testo della stessa, vengono indicati adempimenti a carico dell’appaltatore (e non anche del concessionario), ai fini del riconoscimento della compensazione.

Si osserva, inoltre, che ai sensi del comma 2 dell’art. 1-septies, la compensazione è riconosciuta in deroga alle previsioni dell’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, quale norma applicabile ai soli appalti pubblici e non anche alle concessioni (per le quali la disciplina delle variazioni contrattuali è contenuta nell’art. 175 del Codice).

L’ANAC considera inoltre come le concessioni contemplino il rischio quale elemento costitutivo delle stesse. Infatti, affinché un’operazione possa essere qualificata come concessione, il concessionario deve sopportare il rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell’operazione stessa, con particolare riferimento alla disponibilità dell’opera. Pertanto la componente “rischio” deve ricorrere sempre in concreto.

Per tale ragione, l’ANAC conclude che, poiché l’art. 1- septies del d.l 73/2021 è volto ad assegnare “una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma” (parere MIMS 1196/2022), quale misura di sostegno per le imprese, questo non appare applicabile alle concessioni, alla luce dell’aleatorietà delle stesse data dall’elemento rischio, che deve permanere in capo al concessionario.