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10 Giugno 2022

E’ possibile aggiudicare una gara ad offerta economicamente vantaggiosa che contempli esclusivamente criteri tabellari?

E’ possibile aggiudicare una gara ad offerta economicamente vantaggiosa che contempli esclusivamente criteri tabellari?

L’art. 95 del codice appalti stabilisce che, qualora la stazione appaltante scelga di aggiudicare una procedura di gara sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve essere fissato un numero di punti tecnici inferiori a 70. Premesso questo vincolo normativo, vi è, invece, ampia discrezionalità in merito alla scelta tra le tre tipologie di criteri: tabellari, quantitativi, discrezionali.

In particolare, dalla lettura delle linee guida Anac n. 2, i criteri tabellari sono caratterizzati dalla cosiddetta modalità “ON/OFF”, ovvero dal possesso o meno del requisito in capo alla stazione appaltante.

La domanda, a cui stanno rispondendo le recenti sentenze in merito all’attribuzione di criteri esclusivamente tabellari,  è se sia possibile fissare al 100% criteri che non prevedono un giudizio discrezionale da parte della commissione Giudicatrice.

Il Consiglio di Stato Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094 sostiene che «la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105). …; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.» (Cons. Stato).

Tuttavia, la scelta di attribuire criteri esclusivamente tabellari di tipo ON /OFF potrebbe essere rischiosa in quanto rischierebbe:

  • da una parte, se tutti i concorrenti sono in grado di impegnarsi ad offrire requisiti premianti prestabiliti, di appiattire le offerte tecniche e di fatto trasformare una gara da OEPV ad una gara al minor prezzo;
  • dall’altra di limitare o distorcere la concorrenza verso una o poche offerte, limitando quindi il principio di concorrenzialità degli operatori economici.

Per questo i criteri tabellari con modalità ON /OFF seppur ricondotti all’oggetto dell’appalto dovrebbero essere utilizzati solo qualora si abbia una compiuta ed approfondita conoscenza del mercato di riferimento, tali da delineare una oggettiva e qualitativa definizione dei requisiti.

Si richiama al proposito una recente Sentenza del Tar Sicilia sez. II,  n. 01167/2022, sostiene che “a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno”.

Per questo motivo, sarebbe opportuno non prevedere esclusivamente criteri ti tipo tabellare ON /OFF ma associare anche dei criteri quantitativi, nei quali si possa ravvisare una effettiva e numerica comparazione delle offerte tecniche sulla base di criteri ponderali crescenti.

Da ultimo si ricorda che i criteri di tipo tabellare possono essere di tipo “soggettivo” ovvero collegati alla natura dell’operatore economico, oppure di tipo “oggettivo” ovvero collegati, appunto, all’oggetto dell’appalto.

Rientrano nel primo caso i classici criteri relativi ai certificati ISO 9001, 14001, 45001 ecc. Anche in questo caso sono ormai consolidati pareri ANAC e sentenze per cui in linea generale non si dovrebbe eccedere per tali criteri un valore cumulato massimo del 10% del totale dei punti tecnici attribuiti.

In conclusione il consiglio che si da alla stazione appaltante è di bilanciare per quanto possibile tra punti tecnici tabellari, discrezionali e quantitativi.

Qualora si intenda applicare criteri non basati su un giudizio discrezionale della commissione si consiglia ad ogni modo di:

  • limitare i criteri tabellari collegati ai requisiti soggettivi al massimo al 10%
  • utilizzare i criteri tabellari e quantitativi se e solo se si abbia una approfondita conoscenza del potenziale mercato di riferimento, al fine di garantire che i criteri scelti determinino comunuque una graduatoria sulla qualità delle offerte tecniche presentate.

 

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