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![Il Nuovo Codice degli Appalti: la disciplina dell’esclusione automatica e la responsabilità dell’ente ex D. Lgs 231/2001]()
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19 Maggio 2023
Il Nuovo Codice degli Appalti: la disciplina dell’esclusione automatica e la responsabilità dell’ente ex D. Lgs 231/2001
La transizione dal vecchio Codice del 2016 al nuovo Codice del 2023, con riguardo le esclusioni automatiche dalle procedure di appalto, presenta alcune problematiche di coordinamento tra il processo relativo alle persone fisiche e quello relativo alle società, ex decreto legislativo 231/2001.
Un elemento chiave della riforma è l’articolo 94 del nuovo codice, che disciplina le “cause di esclusione automatica” di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto. Il legislatore richiede, all’interno del dettato del Nuovo Codice, ai partecipanti alle gare di soddisfare determinati requisiti morali affinché venga valutata, in sede successiva, la conformità delle qualità tecniche, economiche e finanziarie presentate nell’offerta dell’operatore economico.
Il Codice del 2016, al suo interno già prevedeva il soddisfacimento dei requisiti di merito morale che, se non soddisfatti, costituivano motivo di esclusione automatica. Tuttavia, il Codice del 2023 pone maggiore enfasi sui “requisiti di ordine generale” e stabilisce una serie di cause di esclusione che selezionano drasticamente ed in via anticipata i soggetti autorizzati a partecipare alle procedure di gara.
L’art. 80 del precedente Codice prevedeva infatti l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara del concorrente antecedentemente condannato al “divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione”, ai sensi del D. lgs. 231/2001.
L’art. 80 del precedente codice “trasportava” quindi, banalmente, una decisione processuale all’interno del proprio dettato. L’operatore economico, certo di questo divieto, poteva dunque adoperarsi al fine di non ricevere suddetta sanzione in sede processuale.
La situazione sopra descritta ha subito modifiche all’interno del Codice dei contratti pubblici del 2023, portando però con sé alcune incertezze coordinative.
Da un lato infatti, conferma che l’applicazione del divieto di contrattare con la PA per il concorrente è causa automatica di esclusione [art. 94, comma 3, lettera a) e comma 5, lettera a)], dall’altro, tuttavia, considera solamente come “illecito professionale grave” la commissione dei “reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231” [art. 98, comma 3, lettera H), n. 5], indipendentemente dal fatto che alla condanna penale (della persona fisica) sia seguita la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Il passaggio dall’articolo 80 all’articolo 94 evidenzia un problema di coordinamento tra il processo relativo alla persona fisica e quello relativo alla società riguardo alle implicazioni sulla capacità di contrarre con la Pubblica Amministrazione.
In conclusione quindi, il periodo di transizione che stiamo vivendo in attesa dell’entrata in vigore del nuovo codice potrebbe essere utile al fine di effettuare una riflessione sulle scelte fatte e potrebbe essere utile al legislatore per intervenire, rispondendo con chiarezza su alcuni quesiti che stanno pian piano emergendo.
L’obiettivo fondamentale è quello di garantire il corretto svolgimento delle attività imprenditoriali e l’interesse della pubblica amministrazione ad avere controlli efficaci e tempestivi che evitino ricorsi sulle procedure di aggiudicazione ed esclusione, nonché ritardi nell’esecuzione delle opere, considerando gli impegni assunti con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).
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