Il cumulo alla rinfusa come ipotesi di avvalimento ex lege

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 71 del 03/01/2024 si sofferma sulla possibilità che una consorziata esecutrice possa eseguire i lavori oggetto di appalto pur sprovvista di adeguata attestazione SOA.

Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici, il secondo in graduatoria ricorre per l’annullamento dell’ammissione alla gara del consorzio stabile e della successiva aggiudicazione in suo favore, per mancato possesso, in capo alla consorziata esecutrice, di adeguata attestazione SOA.

Secondo il ricorrente, infatti, il c.d. “cumulo alla rinfusa”, ossia la possibilità per il consorzio stabile di sommare i requisiti posseduti dalle singole consorziate ai fini della propria partecipazione alle gare, deve interpretarsi nel senso che il consorzio può designare un’impresa che non ha la qualificazione nella categoria e classifica prevista dal bando, ma la stessa deve pur sempre avere una qualificazione SOA per poter eseguire lavori pubblici superiori a € 150.000,00.

Il T.A.R. per l’Abruzzo, sez. I, con sentenza n. 378 del 2023 non accoglie le pretese della ricorrente, la quale presenta appello al Consiglio di Stato.

L’appello è infondato per le seguenti argomentazioni.

Dal combinato disposto dell’art. 47 commi 1 e 2 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., anche alla luce dell’interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225 comma 13 del D. Lgs. 36/2023, si desume che:

la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate;
una volta accertato che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate;
il cumulo alla rinfusa determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale;
non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come fosse un’impresa ausiliaria.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, occorre ragionare in termini di unicità del soggetto giuridico composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono.

Ragionando in tal senso, si può ammettere la scissione tra il soggetto che ha i requisiti di qualificazione ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti di qualificazione.

In conclusione, il meccanismo del “cumulo alla rinfusa” è qualificabile come avvalimento ex lege e, pertanto, la consorziata designata come esecutrice, anche se priva dei requisiti di qualificazione – come il possesso dell’attestazione SOA – potendo usufruire delle risorse del consorzio, può comunque eseguire l’appalto e il consorzio stabile resta il soggetto qualificato e direttamente obbligato – in solido – nei confronti della Stazione Appaltante.

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