Limiti di operatività della garanzia provvisoria dell’offerta: l’intervento dell’adunanza plenaria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n.7 del 26/04/2022 definisce i limiti di operatività della garanzia provvisoria a corredo dell’offerta e, in particolare, risponde alla questione se tale garanzia copra solo fatti compresi nel periodo tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto oppure debba estendersi anche a quelli riferiti al periodo tra la proposta di aggiudicazione e il provvedimento di aggiudicazione.

Il legislatore ha previsto che la fase procedimentale e quella esecutiva siano corredate da un sistema di garanzie, rispettivamente “provvisorie” e “definitive”.

Ai sensi dell’art. 93 co 1 del Codice, l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 % della base d’asta (fatte salve eventuali riduzioni), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Ai sensi del comma 6, inoltre, tale garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del D.Lgs. 159/2011; la garanzia provvisoria è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

La questione rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria e, quindi, se nei confronti solo dell’aggiudicatario o anche del destinatario della proposta di aggiudicazione.

Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del Codice stabilisce chiaramente che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto solo dopo l’aggiudicazione. Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al fatto riconducibile all’affidatario – e non anche al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione – rende palese la volontà del legislatore di delimitare l’operatività della garanzia provvisoria solo al momento successivo all’aggiudicazione. A supporto di tale impostazione, il comma 9 dello stesso art. 93 prevede che la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia prestata a corredo dell’offerta.

Sul piano dell’interpretazione teleologica, l’Adunanza Plenaria si sofferma sul fatto che il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, che prevedeva la possibilità di escutere la garanzia provvisoria, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che un’estensione dell’ambito di applicazione della garanzia provvisoria si porrebbe in contrasto con la modifica apportata dal nuovo Codice rispetto alla disciplina previgente.

Sul piano dell’interpretazione sistematica, dalla lettura coordinata delle disposizioni del Codice, risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale, relativa alla proposta di aggiudicazione, e la fase provvedimentale, relativa all’aggiudicazione. È evidente quindi che il destinatario della proposta è ancora un concorrente, anche se individuato come possibile aggiudicatario. Inoltre, una valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il garante esegua prestazioni per violazioni non chiaramente definite da norme di diritto pubblico.

Infine, sul piano dell’interpretazione analogica, la netta differenza tra le due fasi, procedimentale e provvedimentale, impedisce di estendere alla prima l’operatività della garanzia provvisoria prevista per la seconda.