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![Contratto di avvalimento premiale e offerta tecnica: Sentenza nr. 1123/2025 del TAR Sicilia]()
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18 Aprile 2025
Contratto di avvalimento premiale e offerta tecnica: Sentenza nr. 1123/2025 del TAR Sicilia
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia si è pronunciato sul ricorso presentato da un operatore economico contro l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, in relazione alla gara per l’”affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria riguardanti la verifica della vulnerabilità sismica e progettazione esecutiva degli interventi antisismici delle strutture sanitarie dell’ASP di Catania”, suddivisa in 13 lotti.
L’operatore economico ricorrente ha contestato l’aggiudicazione dei lotti 1 e 5 sostenendo una errata attribuzione dei punteggi da parte della Commissione con riferimento a due criteri di valutazione tecnica. In particolare, con riferimento al criterio di valutazione numero 5, la Commissione ha attribuito 0 punti, invece degli 8 previsti, a causa dell’inserimento del contratto di avvalimento premiale nella sola offerta tecnica e non anche nella domanda di partecipazione. Se correttamente valutata, sostiene la ricorrente, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione di almeno uno dei due lotti, considerato il vincolo di aggiudicazione di un solo lotto imposto dalla Stazione Appaltante.
La ricorrente contesta la legittimità degli atti impugnati, denunciando violazioni di Legge (artt. 72, 104 e 222 nonché 1 e 2 del D.Lgs. n. 36/2023), eccesso di potere, violazione della par condicio, dei principi di segretezza delle offerte e di alcune disposizioni del disciplinare di gara. La ricorrente sostiene, infatti, di aver partecipato alla procedura ristretta essendo in possesso di tutti i requisiti previsti dalla lex specialis ed ha allegato il contratto di avvalimento nella sola offerta tecnica in quanto trattasi di contratto di avvalimento premiale e non di avvalimento relativo ai requisiti di partecipazione.
La Commissione, invece, ha ritenuto tale allegazione tardiva assumendo che “il Concorrente avrebbe dovuto dichiarare di voler avvalersi dei requisiti di un terzo sin dalla prima fase”. La ricorrente sostiene che l’assunto è del tutto erroneo e viola il principio di segretezza dell’offerta in quanto “il concorrente sarebbe stato in tal modo costretto a disvelare i contenuti della stessa, non tenendo conto della natura del contratto di avvalimento premiale, come introdotto dal D.Lgs. 36/2023, art. 104 comma 4”.
La ricorrente richiama anche quanto stabilito dal bando tipo approvato da ANAC, che prevede la presentazione del contratto di avvalimento premiale con l’offerta tecnica e non con la domanda di partecipazione.
Il TAR, con riferimento alla mancata attribuzione del punteggio tecnico relativamente al criterio nr. 5, ha ritenuto fondato il ricorso presentato dall’operatore economico, affermando che la Commissione ha applicato in modo eccessivamente rigido e formalistico l’art. 104, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, escludendo dal punteggio l’avvalimento premiale perché allegato alla sola offerta tecnica.
Il contratto in questione non serviva, infatti, a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, ma a valorizzare e migliorare l’offerta tecnica e, come tale, non poteva che essere inserito nell’offerta tecnica, anche coerentemente con le disposizioni della lex specialis.
Il TAR richiama i principi del “risultato” e della “fiducia” introdotti dal nuovo Codice dei contratti, secondo cui le decisioni delle stazioni appaltanti devono puntare all’efficacia sostanziale e non limitarsi a un’applicazione formale delle regole. Ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, infatti, “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.
Il principio del risultato “costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”, ed è altresì “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. L’articolo 2 stabilisce a sua volta che il principio della fiducia, su cui si fonda “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici” (comma 1), “favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato” (comma 2).
Non rispettando tali principi, la scelta della Commissione, in questo caso, ha finito per penalizzare un’offerta che mirava al miglior rapporto qualità/prezzo, senza che una lettura non formalistica delle norme sopra richiamate comportasse una violazione dei principi di trasparenza, concorrenza e legalità.
Il TAR, inoltre, osserva che l’esclusione dell’avvalimento premiale da parte della Commissione, basata su una interpretazione formale dell’art. 104, comma 4, del Codice dei Contratti contrasta con il principio del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 comma 1, lettera a) il quale prevede che la mancata presentazione del contratto di avvalimento sia “sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
Dal momento che l’avvalimento premiale era stato regolarmente incluso nell’offerta tecnica e non serviva a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, non c’era alcuna omissione sostanziale nella domanda della ricorrente.
Di conseguenza, la scelta della Commissione appare ingiustificatamente rigida e contraria ai principi del risultato e della fiducia, che dovrebbero guidare l’azione amministrativa verso l’effettivo raggiungimento dell’interesse pubblico.
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