Il Consiglio di Stato si esprime su discordanza tra “prodotto di ultima generazione” e prodotto che rispetta i requisiti minimi.

Con sentenza n. 09020/2022, la sezione terza del Consiglio di Stato si esprime sul ricorso lanciato dal secondo in graduatoria per gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di Stent coronarici per le aziende sanitarie ed enti del SSR della Regione Toscana.

Così come si evince dalla lettura della sentenza, risulta che il prodotto di più recente immissione in commercio non risultasse tuttavia possedere tutti i requisiti minimi previsti dalla lex specialis, ragion per cui il concorrente aveva proposto la gamma meno recente. Per questo motivo il consiglio di stato pone chiarezza sull’ambiguità affermando che “la previsione sull’epoca di immissione in commercio del dispositivo si sarebbe dovuta leggere comunque in termini di obbligatorietà”, mentre, dall’altra parte, il disciplinare di gara faceva “esclusivo riferimento alle caratteristiche minime stabilite nel capitolato prestazionale.” Quindi, secondo il CDS “Tale richiesta si sarebbe dovuta leggere come semplice ‘raccomandazione’ che i prodotti da offrire fossero rispondenti allo stato più evoluto della ricerca scientifica e tecnologica nel settore oggetto di gara.”

In conclusione, il consiglio di stato conferma che l’esclusione di un’offerta può essere disposta da parte della stazione appaltante solo e soltanto nel caso in cui la procedura di gara definisca in maniera chiara ed univoca quali siano i requisiti minimi che, se non offerti con assoluta certezza, comportino la necessaria conseguenza di non accettare il prodotto non rispondente. In caso contrario, dove si prospetti, al contrario, ambiguità circa il rispetto dei requisiti minimi, come, appunto, nel caso di “Prodotti di ultima generazione”, il criterio che dovrebbe utilizzare la stazione appaltante è quello di rispettare il principio del cosiddetto “favor partecipationis”, con l’obiettivo ultimo di favorire un più ampio confronto concorrenziale tra gli operatori economici.