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18 Ottobre 2024
Una “singolare” sentenza sul principio di rotazione nel sottosoglia e la partecipazione del fornitore uscente in RTI
Il principio di rotazione, come ormai noto, è disciplinato nel codice appalti all’art. 49 e prevede, di norma, il divieto di invito del fornitore uscente, salvo il caso di procedure negoziate precedute da indagini di mercato senza porre limiti al numero di invitati oppure quando sussistono contemporaneamente le tre circostanze di cui al comma 4 del predetto articolo (struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto). Ne abbiamo già discusso in precedenti articoli: Nuovo codice e principio di rotazione – Blog – Martino & Partners (martinopartners.com)
Tuttavia, una recente sentenza emessa dal Consiglio di Stato, sez. IV, 25.09.2024 n. 7778, introduce nella giurisprudenza una nuova e singolare casistica: l’operatore uscente può chiedere di essere invitato ad una procedura sottosoglia per cui va rispettato il principio di rotazione se questo chiede di presentarsi in raggruppamento temporaneo di impresa.
L’Operatore Economico ricorreva infatti contro un Comune della Campania che, per una serie di fatti che non ripercorriamo in questo articolo, era stato costretto a bandire in urgenza una procedura ponte per il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti, contestando la violazione dell’art. 49 del D. Lgs. 31 marzo 2023 n.36.
Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso su questo specifico punto in quanto sostiene che:
“Il principio di rotazione non opera comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.”
Nel caso di specie, quindi, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto dare riscontro all’appellante, che chiedeva appunto di partecipare in RTI con altra impresa. Questa richiesta infatti era comunque anteriore al termine per presentare offerta, e quindi si deve comunque ritenere presentata in tempo utile.
Vale a dire che il soggetto giuridico che risponde all’offerta viene interpretato dal Consiglio di Stato come Operatore Economico “diverso” dal fornitore uscente che partecipa singolarmente e quindi la richiesta va accolta in quanto il principio di concorrenza (ricezione di più offerte) prevale su quello di rotazione.
La sentenza apre una serie di opzioni e di dubbi che ci poniamo in questo articolo e che speriamo siano affrontate in successivi pareri ANAC/MIT o da altrettante sentenze che ci auspichiamo seguiranno. Ecco i nostri dubbi:
1 – Tale nuova deroga al principio di rotazione si applica solo se è l’Operatore Economico uscente che chiede di partecipare in raggruppamento alla nuova procedura o anche se è la Stazione Appaltante ad invitarlo con l’esplicitazione che può partecipare solo in raggruppamento?
2 – Se si applica il principio di rotazione, come fa l’Operatore Economico uscente, per vedere rispettato il proprio diritto a partecipare in RTI nella futura procedura, a sapere che la Stazione Appaltante sta per bandire una nuova procedura negoziata o richiesta di preventivi, che per loro natura non rispettano il principio di pubblicità ex ante? Basta per l’Operatore Economico uscente inviare semplicemente una richiesta generica di invito in RTI ad una futura gara negoziata o affidamento diretto anche senza che sia avviato formalmente l’iter di negoziazione da parte della Stazione Appaltante?
3 – Tenuto conto che tale nuova deroga alla rotazione si basa sul più alto principio di concorrenza, il fornitore che chiede di essere invitato in raggruppamento (o che viene invitato dalla Stazione Appaltante) si somma al numero minimo dei 5 fornitori che vanno invitati nelle procedure negoziate e quindi le potenziali offerte minime diventano sei?
Attendiamo evoluzioni giurisprudenziali su questi aspetti che, parallelamente alla nuova ipotesi di deroga sollevata dalla sezione V del Consiglio di Stato, potrebbero di fatto rendere definitivamente mai rispettato il principio di rotazione nel sottosoglia.
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