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![L’avvalimento nel nuovo Codice Appalti]()
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21 Aprile 2023
L’avvalimento nel nuovo Codice Appalti
Il nuovo Codice Appalti – D.Lgs. n. 36/2023 – all’art. 104 disciplina l’istituto dell’avvalimento introducendo novità rilevanti rispetto alla previsione di cui al D.lgs. 50/2016.
Il primo periodo del comma 1 dell’art. 104 definisce l’avvalimento come il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Dalla lettera della disposizione si evince una prima novità: il codice prevede solo l’avvalimento c.d. “operativo”, volto a soddisfare requisiti di natura tecnico-professionale, non menzionando più l’avvalimento c.d. “di garanzia” finalizzato a soddisfare requisiti di natura economico-finanziaria.
L’ultimo periodo del comma 1 prevede espressamente che il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria (…). Con tale previsione il legislatore ha posto fine al dibattito giurisprudenziale sul punto, sancendo il carattere oneroso del contratto di avvalimento a meno che non sia dimostrato un interesse dell’impresa ausiliaria, che prescinda dal mero ritorno economico, a mettere a disposizione le proprie dotazioni tecniche e/o risorse.
Al comma 4 viene invece espressamente legittimato il c.d. avvalimento premiale: l’operatore economico deve specificare in gara se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta. Con tale previsione il legislatore apre alla possibilità di ricorrere all’avvalimento al solo fine di acquisire punteggio tecnico premiale grazie alle dotazioni tecniche e/o risorse “prestate” dall’ausiliaria.
Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento – art. 89 comma 11del D.lgs. 50/2016 – per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.
Un’altra rilevante novità si evince dal comma 12: fuori dai casi di ricorso all’avvalimento premiale è ammessa la partecipazione alla medesima gara sia dell’impresa ausiliaria che di quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
Infine giova evidenziare che, oltre all’art. 104 del nuovo codice, anche le seguenti disposizioni impattano sulla disciplina dell’avvalimento:
- art. 67 comma 7: nel caso di soggetti di cui all’art. 65 comma 2 lett. b), c) e d) nonché art. 66, comma 1 lettera g), possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dal consorzio stesso;
- art. 101 comma 1 lett.a (soccorso istruttorio) da cui si ricava che il contratto di avvalimento, a pena di nullità non sanabile, deve avere data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte;
- art. 132 comma 2: divieto di ricorso all’avvalimento nel settore dei beni culturali;
- Allegato II.12 art. 26: requisiti del contratto di avvalimento ad oggetto le attestazioni SOA.
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