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![Ancora sulla fissazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale nel nuovo Codice: dubbi interpretativi in presenza di una norma tuttavia chiara.]()
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13 Settembre 2024
Ancora sulla fissazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale nel nuovo Codice: dubbi interpretativi in presenza di una norma tuttavia chiara.
I requisiti di capacità tecnica e professionale, dalla lettura del D. Lgs. 36/2023 sembrano delineare chiaramente una netta limitazione nei confronti della Stazione Appaltante sulla possibilità di poter prevedere la sola “regolare esecuzione di contratti analoghi a quello di affidamento anche a favore di soggetti privati”, così come indicato all’art. 100 commi 11 e 12.
La volontà del legislatore è stata quindi quella di ridurre la discrezionalità della Stazione Appaltante nel prevedere requisiti ulteriori alla complessiva regolare esecuzione nel triennio, come, ad esempio, la regolare esecuzione di un contratto analogo di importo minimo, o la possibilità di raggiungere il valore della regolare esecuzione con un numero massimo di contratti.
La volontà implicita del legislatore è quella di favorire la partecipazione anche delle PMI, che, solitamente, vedono il raggiungimento della regolare esecuzione con un numero maggiore di contratti di minore importo rispetto ai leader del mercato di riferimento e, di conseguenza, promuovere la concorrenza.
A rafforzamento di tale interpretazione, si può leggere anche la Relazione Illustrativa al Codice, la quale, commentando l’art. 100, prevede che “Il comma 12 … prevede poi che, …, le Stazioni Appaltanti possono richiedere esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dai commi precedenti, disposizione anche questa con evidenti finalità di semplificazione e chiarimento.”
Nonostante la norma sia chiara (per lo meno alla scrivente), la giurisprudenza, prima, ed ANAC, in itinere, non sono stati del medesimo parere.
Si richiama infatti un precedente articolo del nostro Blog nel quale lo stesso Consiglio di Stato, Sezione IV, confutava la tassatività del requisito di capacità tecnica e professionale, confermando invece la discrezionalità della Stazione Appaltante nel prevedere anche requisiti di capacità tecnica e professionale aggiuntivi rispetto a quello dell’art. 100 c. 11 del Codice.
In altre parole, il Consiglio di Stato sosteneva la possibilità per la Stazione Appaltante di esercitare la propria discrezionalità nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’oggetto della gara, aggiungendo anche i cosiddetti contratti di punta quali criteri di ammissione delle offerte da parte di operatori economici solidi ed affidabili.
Dello stesso parere era anche l’ANAC a inizio anno, la quale, con il Parere di Precontenzioso n. 836/2023/S del 3 gennaio 2024 (non più reperibile online alla data di redazione del presente articolo), concordava con l’operato di una Stazione Appaltante che aveva previsto almeno n.3 servizi analoghi dell’importo unitario – e non cumulato – di almeno €100.000 per ciascun anno, considerato che:
- “se da un lato emerge la volontà del legislatore di circoscrivere la discrezionalità della Pubblica Amministrazione, dall’altro resta valido il principio di carattere generale per cui l’interesse pubblico perseguito tramite l’appalto va sempre prioritariamente perseguito dalla Stazione Appaltante anche attraverso l’uso di strumenti idonei quali la verifica delle qualità tecnico-professionali dell’impresa cui intendono affidare l’esecuzione di un servizio o di una fornitura;
- le norme vanno interpretate e inquadrate nel contesto della disciplina comunitaria e la Dir. 2014/24/UE, all’art. 58 par. 4 prevede che le Amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, comprovato da opportune referenze”.
Tuttavia, con il più recente Parere di Precontenzioso, ANAC torna sui propri passi.
Si legge infatti nel Parere di Precontenzioso n. n. 395 del 30/07/2024 (link) il seguente orientamento:
- considerato che il comma 12 dello stesso articolo dispone che la Stazione Appaltante non può prevedere ulteriori requisiti di partecipazione, salvo la richiesta di specifici impegni sociali volti a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore nonché le pari opportunità generazionali di genere e di inclusione lavorativa;
- appare quindi evidente l’intento del legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell’Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall’art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le Stazioni Appaltanti “richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti” nel medesimo art. 100” (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386).
Si può quindi evincere che anche il più recente orientamento ANAC suggerisce alle Stazioni Appaltanti di prevedere, in fase di redazione della strategia di gara, esclusivamente il requisito di capacità tecnica e professionale, inteso come “regolare esecuzione di contratti analoghi a quello di affidamento anche a favore di soggetti privati”.
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