La differenza tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

Il TAR Puglia, con la sentenza n. 60 del 17.01.2023, si è occupato, tra gli altri, della qualificazione dei requisiti richiesti come requisiti di partecipazione ovvero di esecuzione.

Nel caso oggetto di disamina, la Società ricorrente riteneva che le certificazioni richieste al Punto 2 dei “Requisiti di partecipazione Capacità Tecnico – Professionale”, nell’Avviso di indizione della gara, fossero requisiti di partecipazione: precisamente, lamentava che l’aggiudicataria, al momento della scadenza della domanda di partecipazione, prevista per il 31.01.2023, non fosse in possesso della certificazione di gestione ambientale UNI EN ISO 14001:2015, la quale, invero, sarebbe stata rilasciata soltanto in data 05.05.2023.

A parere della parte ricorrente, infatti, l’aggiudicataria non avrebbe potuto conseguire tale certificazione, in epoca successiva allo spirare del termine di partecipazione alla procedura di gara, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Ai fini della risoluzione della presente questione, il TAR riteneva fosse necessario effettuare preliminarmente una distinzione tra requisiti di “partecipazione” e di “esecuzione”.

Il Collegio rappresentava che il possesso dei primi era obbligatorio, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura; viceversa i secondi assumevano rilevanza soltanto nella fase successiva, concernente l’esecuzione del contratto.

A tal proposito, il TAR riportava l’ormai consolidato orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha statuito che “in merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; sez. V, 24 maggio 2017, n. 2443; sez. V, 8 marzo 2017, n. 1094; sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla Stazione Appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex. art. 83 D. Lgs. n. 50 del 2016).

Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto. In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 7 marzo 2022, n. 1617).

“

Così argomentando, quindi, il requisito, oggetto di dibattito, era evidentemente un requisito di esecuzione.

”

Sul punto, infatti, il TAR motivava che, per le certificazioni di cui alla lettera b) del punto 2 dell’Avviso di indizione gara, la S.A. prevedeva che le medesime “dovranno essere in possesso delle seguenti certificazioni”; viceversa, il requisito di cui al punto al punto a), in base al quale “negli anni 2020 2021 e 2022, gli operatori economico devono aver svolto – in proprio o per conto terzi committenti – almeno uno dei seguenti servizi oggetto dell’affidamento” era descritto come requisito di partecipazione, a pena di esclusione dell’operatore economico.

Dal dato testuale, dunque, era possibile evidenziare che le certificazioni di gestione ambientale, richieste dalla S.A., potevano essere acquisite dai concorrenti anche successivamente, a differenza, invece, dei secondi, obbligatori ai fini della partecipazione alla gara.

Giova evidenziare, inoltre, che la stessa S.A. aveva previsto quale requisito di “esecuzione”, il possesso delle suddette certificazioni. E invero, con il modello di presentazione della domanda di partecipazione, la S.A. richiedeva che le medesime potevano anche essere non immediatamente esistenti, poiché “in attesa di rilascio”.

Conseguentemente, non era condivisibile l’interpretazione della parte ricorrente, per cui le certificazioni dovevano essere intese come “in fase di rinnovo” o, comunque, “in corso il rilascio”.

Difatti tale circostanza non era desumibile dagli atti di gara.

Tanto premesso, quindi, il possesso delle certificazioni rappresentava un requisito di esecuzione e, in quanto tale, conseguibile (come peraltro accaduto nel caso oggetto di disamina) in una fase successiva e cioè quella di concreta esecuzione delle prestazioni, non essendo richiesto al momento della presentazione della domanda.

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