Il limite all’accesso per i segreti tecnici e commerciali

La seconda graduata di una procedura di gara proponeva ricorso al TAR avverso il provvedimento della Stazione Appaltante avente ad oggetto la secretazione della documentazione tecnica ed amministrativa dell’aggiudicataria a seguito della sua istanza di accesso.

Innanzitutto, è bene ribadire che il diritto di accesso è regolato dall’art. 22 della L.241/1990, così come indicato al comma 1 dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici, e rappresenta “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.

La Stazione Appaltante, a seguito di istanza, provvedeva quindi ad inoltrare documentazione tecnica ed amministrativa oscurata in diversi punti, a seguito del bilanciamento di interessi che aveva soppesato il diniego di ostensione da parte dell’aggiudicataria, giustificato dai limiti di cui all’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016. L’aggiudicataria sosteneva che: “il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo”. Invero, l’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, infatti, a chiare lettere che sono escluse dall’accesso “ informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Quindi, al fine di giustificare il diniego all’accesso, occorre motivare la presenza di un limite riguardante un segreto industriale o commerciale meritevole di tutela, giustificazione che dovrà poi essere valutato dalla Stazione Appaltante ai fini di una secretazione.

Il TAR adito non trova che le motivazioni della controinteressata aggiudicataria circa il diniego di accesso abbiano comprovato la presenza di “segreti tecnici e commerciali” poiché non è sufficiente il solo riferimento al know-how aziendale, bensì è necessaria una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)”. Come ha avuto modo di esplicitare precedente giurisprudenza, “Segreti” che […] sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione”.

Anche le doglianze relative alla secretazione della documentazione amministrativa vengono accolte, poiché, né l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 né la normativa generale sugli appalti pubblici pongono limiti di accessibilità alla documentazione amministrativa.

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Il ricorso viene quindi accolto dal TAR Friuli Venezia Giulia, Sezione seconda, con sentenza n. 00037/2023 (link) che annulla il provvedimento impugnato laddove ha denegato alla ricorrente l’accesso totale alla documentazione tecnica della controinteressata ed ha escluso l’accesso anche a parte della documentazione amministrativa.

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