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![La prescrizione medica di determinati dispositivi medici può giustificare il ricorso a procedure senza bando per infungibilità a tutela del paziente?]()
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02 Maggio 2025
La prescrizione medica di determinati dispositivi medici può giustificare il ricorso a procedure senza bando per infungibilità a tutela del paziente?
Ne avevamo parlato un po’ di tempo fa. L’infungibilità, decadute le linee Guida ANAC n. 8 è un concetto ancora attuale? L’infungibilità è applicabile con il nuovo Codice? – Blog – Martino & Partners.
Si, secondo l’ANAC. Con l’adunanza del 26 Marzo 2025, in risposta ad un parere di precontenzioso l’ANAC si esprime rispetto alla richiesta avanzata da una società del settore sanitario contro l’ASL di Bari. Secondo l’operatore economico, la stazione appaltante, infatti, avrebbe utilizzato in modo “anomalo” la procedura della manifestazione di interesse, con successivo affidamento diretto – art. 76, comma 2, lett. b), n. 2) del Codice – per l’affidamento di una fornitura triennale di ausili medici per stomia, inclusi servizi accessori.
L’istante contesta il presupposto dell’assenza di concorrenza “per motivi tecnici” posto dalla ASL alla base della scelta della procedura da seguire. Secondo l’operatore economico infatti, l’oggetto della procedura (gli ausili per stomia) non è caratterizzato da assenza di concorrenza, anzi, si tratta di prodotti di uso comune, distribuiti da diverse aziende presenti sul mercato e relativi a diverse marche.
Quindi, secondo il fornitore che ha chiesto parere di precontenzioso all’ANAC, la stazione appaltante avrebbe violato il principio di competitività.
L’ASL di Bari si difende sostenendo che, per tali dispositivi, la prescrizione medica assume a coprire il requisito di infungibilità, secondo l’art. 1, comma 4, dell’Allegato 11 del D.P.C.M. 12 gennaio 2017, in base al quale, per l’erogazione degli ausili di stomia, si prevede:
“La possibilità di ricevere, secondo le indicazioni cliniche a cura del medico prescrittore, i prodotti inclusi nel repertorio più adeguati alle loro specifiche necessità e assicurano la funzione di rieducazione specifica e che il ricorso alle ordinarie procedure concorsuali per le forniture di tali ausili non si concilia con la necessità di garantire un idoneo livello qualitativo di assistenza nei termini di scelta di tipologia di dispositivo, che deve risultare rispondente alle specifiche esigenze dell’Assistito avente diritto, correlate alla propria patologia; infatti, l’utilizzo di tali dispositivi è finalizzato al percorso riabilitativo “individuale”, in cui non si può prescindere all’adattamento del singolo paziente”.
Secondo l’ASL, quindi, la prescrizione medica del paziente assolve a giustificare l’infungibilità dell’acquisto: “la prescrizione del Medico, resa in tali termini, costituisce dichiarazione di infungibilità del prodotto individuato, in quanto l’infungibilità caratterizzante ogni singola prescrizione specialistica determina, di fatto, l’assenza di concorrenza”.
Secondo ANAC, l’ASL di Bari ha invece utilizzato una procedura non conforme, in quanto, nella scelta, seppure discrezionale della procedura di aggiudicazione dei prodotti, bisogna preferire “modalità di affidamento “aperte” alla concorrenza e al mercato, in modo da garantirsi una tipologia sia di fornitori che di prodotti la più ampia possibile, nel cui ventaglio gli assistiti, previa prescrizione medica, possano con maggiore libertà scegliere il dispositivo maggiormente conferente alle proprie caratteristiche personali e adeguato alla propria finalità terapeutica e riabilitativa”.
Anziché utilizzare l’affidamento diretto a più operatori economici, la stazione appaltante avrebbe dovuto, secondo ANAC, utilizzare una procedura di gara sopra soglia, con aggiudicazione di un Accordo Quadro multi-fornitore, ciò al fine di assicurare il rispetto del principio di pubblicità, competitività e trasparenza, massimizzando l’ampiezza di gamma dei prodotti tramite lo strumento dell’accordo quadro, che assicura una graduatoria tra più aggiudicatari e permette al medico di prescrivere il prodotto più adatto alle esigenze del paziente.
In conclusione l’ANAC sostiene che il bene in questione non sarebbe infungibile e che gli affidamenti diretti per infungibilità, in cui la concorrenza è assente per motivi tecnici, presuppone comunque in capo alla Stazione appaltante approfondite e circostanziate ragioni che giustificano la sottrazione dell’appalto alla concorrenza. Nel caso di specie tali valutazioni non sono state condotte. In particolare, non è stata effettuata dall’ASL una valutazione rigorosa sulla infungibilità del prodotto o servizio.
Invece l’ASL ha utilizzato l’infungibilità, concepita dal legislatore per consentire acquisti diretti quando un solo prodotto può soddisfare un certo bisogno, sviandone la finalità, in quanto l’affidamento diretto è stato utilizzato per avere la chance di potere contrattare direttamente con più fornitori, i cui prodotti potranno soddisfare bisogni futuri degli assistiti.
In questo contesto, “nel quale il fabbisogno della Stazione appaltante non è predeterminato e non può essere soddisfatto da un unico operatore, trattandosi di un fabbisogno complesso e articolato che richiede negoziazioni plurime con diversi fornitori, si è al di fuori del perimetro dell’art. 76, comma 2, lett. b), e non è giustificata la restrizione a priori della concorrenza”.
Resta inteso che il principio di personalizzazione delle cure, che trova il proprio fondamento nell’art. 32 della costituzione e che è espressione del più generale principio della libertà prescrittiva del medico, potrebbe giustificare eccezionalmente il ricorso a procedure senza previa pubblicazione del bando, nelle sole ipotesi in cui le Stazioni appaltanti accertino ex ante e sulla base di una prescrizione medica, la sussistenza di ragioni tecnico-cliniche che legittimano l’affidamento ad uno o più fornitori.
Nel caso analizzato, invece, la Stazione appaltante ha saltato tale ipotesi, poiché la prescrizione sarebbe stata successiva alla selezione dei fornitori, e dunque l’infungibilità non è un presupposto della procedura, ma una sua conseguenza.
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