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01 Marzo 2024
Project Financing: la discrezionalità della PA nell’individuazione del Promotore
Il Consiglio di Stato, con sentenza n.1443 del 13.02.2024, si è pronunciato in merito alle vicende sottese all’individuazione di un promotore privato nell’ambito del Project Financing, ex art. 183 comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016.
Innanzitutto, nel caso oggetto di disamina, la società appellante evidenziava la convenienza della Proposta di Partenariato, presentata dalla medesima, la quale aderiva alla convenzione Consip SIE.
Precisamente, sottolineava la preminenza della Proposta, con riguardo a: valore economico degli interventi di riqualificazione ed efficientamento energetico, risparmio energetico, impatto ambientale, termini e condizioni della convenzione, canone annuo per la gestione del servizio.
Nei motivi di gravame, la ricorrente lamentava il mancato rispetto, da parte del Comune, dei principi cardine dell’evidenza pubblica e di quelli generali del procedimento amministrativo.
Tra gli altri, sosteneva che, nonostante l’art. 183 comma 15 del D. Lgs. n.50/2016 per la nomina del promotore, non stabilisse lo svolgimento di una procedura di gara hoc, era opportuno ritenere che l’Amministrazione, in caso di plurime manifestazioni di interesse, dovesse effettuare un confronto comparativo, nel pieno rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016, dei principi generali del procedimento amministrativo e, precisamente, dell’art. 12 della Legge n. 241/1990.
A suffragio della propria tesi, la società evidenziava che il Comune avrebbe dovuto: i) prestabilire i criteri di valutazione delle offerte, in virtù della libera concorrenza e del principio di non discriminazione; ii) garantire la pubblicità delle sedute di gara e la segretezza dell’offerta economica, in base al principio di imparzialità e trasparenza, fino al completamento dell’esame delle offerte tecniche e iii) assicurare che le offerte proposte fossero valutate da soggetti di accertata competenza, in ossequio al rispetto del principio di trasparenza e competenza.
Nel rigettare l’appello, i giudici di Palazzo Spada si ricollegavano all’ordinanza n. 5615/2023 della Corte di Giustizia, nella quale era stata esaminata la questione controversa e decisa attraverso manifesta irricevibilità.
Nella suindicata ordinanza, la Corte di Giustizia evidenziava come lo stesso giudice del rinvio avesse espressamente affermato che “la scelta effettuata dall’Amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto […] non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’Amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare”, nonché come “l’Amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una aspettativa non giuridicamente tutelata, senza che tale Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di evidenza gara per l’affidamento della concessione”.
Sulla scorta dell’interpretazione della Corte, il Collegio respingeva l’appello, ribadendo l’interpretazione dell’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 seguita dalla sentenza oggetto di appello, che sottolineava la prevalenza della discrezionalità della Stazione Appaltante rispetto al confronto tra proposte.
Secondo tale orientamento, infatti: “la fase preliminare di individuazione del promotore […], ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020,n.1005).
Per costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1552), l’art. 12 della legge n. 241 del 1990 è principio di riferimento nell’ambito dei contributi pubblici, la cui attribuzione è legata a norme programmatorie che definiscono un livello minimo delle attività da finanziare; a differenza di quanto si verifica nella fase iniziale dei Project Financing, nella valutazione delle proposta ad iniziativa privata.
Infine, il Collegio ha precisato che proprio la struttura della procedura di Project Financing sembra concretizzarsi in due serie procedimentali autonome ma interdipendenti: la prima fase, di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica, fondata sul progetto dichiarato di interesse pubblico.
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