“Duplice” Soccorso Istruttorio ed Esclusione dalla Gara

Con la sentenza n. 432 del 12 maggio 2025, pubblicata dal TAR Sardegna (Sezione II), veniva annullata l’aggiudicazione del Lotto 1 della gara per il “Servizio di trattamento finalizzato al recupero dei rifiuti legnosi – codice EER 20.01.38”, indetta dal Comune di Cagliari e su ricorso di una delle concorrenti alla gara.

L’annullamento trovava causa in quanto la stazione appaltante aveva concesso all’aggiudicataria del Lotto 1 un doppio termine di soccorso istruttorio.

In particolare, la stazione appaltante, esaminata la documentazione allegata all’offerta, aveva rilevato la mancata allegazione, da parte dell’aggiudicataria, della documentazione attestante il possesso del requisito di capacità tecnica previsto per il Lotto 1 dall’artt. 7.2 del Disciplinare di gara, cioè “avere effettuato nel triennio antecedente alla data di indizione della presente procedura servizi consistenti nel conferimento di rifiuti urbani aventi codice EER 20.01.38, per un importo non inferiore a € 260.000,00”, avendo la stessa concorrente erroneamente inserito nella busta a ciò destinata una copia del disciplinare di gara.

Pertanto in data 24 ottobre 2024 era stato attivato il soccorso istruttorio, con invito a trasmettere la documentazione necessaria a comprovare il possesso del requisito descritto entro i successivi sette giorni.

Esaminata la nuova documentazione prodotta dall’interessata, la stazione appaltante l’aveva, però, ritenuta insufficiente, in quanto non relativa al requisito sopra descritto, per cui, con nota del 6 novembre 2024, aveva nuovamente invitato l’aggiudicataria ad attestare il possesso del requisito di capacità tecnica di cui al punto 7.2. del Disciplinare di gara, mediante il deposito, entro l’ulteriore termine dell’8 novembre 2024, di “uno o più dei seguenti documenti: – Elenco dei servizi svolti per pubbliche amministrazioni, con l’indicazione precisa di, almeno: committente, oggetto del servizio, importo e periodo di esecuzione”.

Solo all’esito di questo secondo invito, l’aggiudicataria aveva, infine, depositato, esattamente in data 7 novembre 2024, una dichiarazione descrittiva dei servizi svolti nel triennio 2022-2024, che la stazione appaltante ha poi ritenuto esaustiva.

La decisione offre importanti spunti interpretativi sul corretto utilizzo del soccorso istruttorio e sulla legittimità dell’esclusione degli operatori in cado si violazione del soccorso stesso.

Secondo il TAR: “Orbene un simile iter procedimentale configura una peculiare “duplicazione” della procedura di soccorso istruttorio, che si pone in evidente contrasto con la disciplina normativa di riferimento e con il “diritto vivente” formatosi sulla stessa“.

Si osserva, prima di tutto, che l’art. 101 del vigente Codice dei contratti pubblici, dopo avere descritto al primo comma la richiesta di soccorso istruttorio formulabile da parte della stazione appaltante, al secondo comma prevede lapidariamente “2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”, senza prevedere, quindi, alcuna forma di soccorso istruttorio “integrativo”.

Su tale base normativa, che sostanzialmente riprende quella del codice previgente, la giurisprudenza afferma costantemente che “a) il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504); b) la disciplina del soccorso istruttorio contempla la sanzione espulsiva quale conseguenza della inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16); c) la chiave interpretativa dell’art. 101 del Codice dei contratti pubblici è “la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio” (Relazione illustrativa Codice dei contratti pubblici); d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592)”.

Pertanto Il soccorso istruttorio – previsto in favore della massima partecipazione – non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, a fronte del disinteresse o della mancata collaborazione di chi per primo è tenuto ad attivarsi.

Si deve aggiungere che l’amministrazione è mossa, nelle procedure selettive, dal bisogno attuale e concreto di acquisire i servizi di cui necessita. Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso, in capo alle imprese partecipanti, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nella fase di verifica dei requisiti.

Pertanto l‘operatore economico negligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione.
“Quel che è accaduto esattamente nella fattispecie in esame, in cui la stazione appaltante ha semplicemente chiesto che fosse rispettata una chiarissima regola della lex specialis, riproduttiva del bado tipo ANAC n. 1/2023 e in pedissequa applicazione di una disposizione di legge” (così, da ultimo ed ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n.1985).

Alla luce di tale ragionamento è evidente come, seppur possa essere concesso – nella pratica – un doppio termine agli operatori per adempiere al soccorso istruttorio, questo sia motivo di ricorso amministrativo e annullamento dell’eventuale aggiudicazione.

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