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![Criteri di selezione degli operatori da invitare, a seguito dell’espletamento delle indagini di mercato]()
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15 Settembre 2023
Criteri di selezione degli operatori da invitare, a seguito dell’espletamento delle indagini di mercato
Il D. Lgs. n. 36/2023, per quanto concerne i c.d. “sotto soglia”, ha introdotto il divieto di utilizzare il sorteggio per selezionare gli invitati alle relative procedure negoziate, nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare.
Precisamente, l’articolo 50 comma 2 stabilisce che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
Inoltre, l’articolo 2 dell’ Allegato II.1 al Codice, in merito alle indagini di mercato propedeutiche alle successive procedure negoziate, prevede che: “Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.
Da tale norma, si evince da un lato che i criteri di selezione devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza e dall’altro che il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti in via residuale ed eccezionale. Ciò implica che qualora il RUP decida di utilizzare il criterio del sorteggio debba motivarlo in determina a contrarre.
Tale metodo da una parte premia i concorrenti più rapidi e non determina discriminazioni in quanto non vi è discrezionalità della stazione appaltante, poiché fondato su elementi oggettivi quali data, ora, ecc , non comporta distorsioni nella concorrenza e appare proporzionale e trasparente. Discutibile invece l’utilizzo di tale metodo con riferimento alla massimizzazione della partecipazione e alla concorrenza, in quanto le offerte più tardive rischiano di essere anche quelle presentate dai fornitori potenzialmente in grado di offrire un maggior rapporto qualità prezzo.
Non da ultimo, con il metodo dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, si assicura la massima celerità nella prosecuzione della procedura.
Al contrario, l’impiego di altri criteri, basati ad esempio su requisiti, esperienza o capacità degli operatori economici, comportano problemi legati all’oggettività, alla possibile discriminazione e limitazione della concorrenza, poiché altamente discrezionali. E inoltre, la valutazione da parte del RUP comporterebbe inevitabilmente un aggravio di tempi della procedura.
Poco rispondenti ai requisiti richiesti dal citato allegato, sono altresì i requisiti collegati alla territorialità, come ad esempio quello legato alla sede degli operatori economici prossima al Comune d’appalto. Tale criterio dall’altra parte, favorisce la partecipazione delle PMI locali.
A tal proposito, l’ANAC da ultima si è pronunciata su un caso in cui veniva riservata una quota di inviti a operatori economici con sede nella Regione su cui insisteva il Comune committente (cfr. Atto del Presidente del 12 maggio 2023 – fasc.5705.2022): l’Autorità ha ribadito che è inevitabile il rischio di chiusura del mercato verso l’esterno, poiché con un metodo siffatto la Stazione Appaltante riserverebbe un trattamento di favore alle imprese del territorio.
Per evitare di selezionare le aziende per la successiva procedura negoziata il codice, a seguito di ormai pacifica giurisprudenza in merito offre la possibilità di invitare tutti coloro che abbiano presentato correttamente la propria manifestazione di interesse. E infatti l’articolo 49 comma 5 del D. Lgs. 36/2023 precisa che il principio di rotazione non si applica quando “l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
In effetti, tutti gli operatori economici, in possesso dei requisiti, possono essere invitati alla procedura negoziata senza alcuna limitazione, non è necessario applicare la rotazione e potrà pertanto essere invitato anche il contraente uscente.
La Relazione illustrativa al Codice, peraltro, chiarisce che tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto la Stazione Appaltante, non introducendo alcun limite al numero di operatori da invitare, a seguito dell’espletamento delle indagini di mercato, non deve applicare la rotazione, tenuto conto che non vi è il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, ma al contrario, è garantito il rispetto della concorrenza.
Tanto premesso, i metodi più celeri e più affini ai principi sanciti dal nuovo codice sembrerebbero i seguenti:
- l’invito esteso a tutti coloro che abbiano correttamente manifestato interesse alla partecipazione alla successiva procedura negoziata;
- il criterio di selezione nel rispetto dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, che si suggerisce di prevedere solo in caso di assoluta impossibilità ad applicare la rotazione e nel caso in cui la stazione appaltante si aspetti un numero elevato di manifestazioni di interesse che ne precluderebbe la partecipazione, in quanto il criterio rischia di danneggiare la stazione appaltante per perdita di offerte potenzialmente vantaggiose;
- in via residuale e debitamente motivata, il criterio del sorteggio.
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