Articolazione dei lotti e vincolo di aggiudicazione: legittimazione ed interesse a ricorrere

L’articolazione in lotti e il vincolo di aggiudicazione possono essere fatte valere da tutte le imprese e non soltanto dalle PMI.

L’operatore economico resistente ossia l’aggiudicatario dei primi tre lotti di contro sosteneva che il ricorrente “non essendo una PMI, non poteva vantare alcuna legittimazione ed interesse a denunciare come arbitrari e illegittimi l’articolazione e il dimensionamento dei lotti a gara”, considerando che il criterio della suddivisione in lotti, di cui all’art. 51 del Codice tutelerebbe l’effettiva possibilità di partecipazione alle gare da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.

Il TAR in primo grado ha accolto il ricorso principale giudicando illegittima l’articolazione dei lotti e la mancata apposizione del vincolo di aggiudicazione. I giudici di primo grado con riferimento alla legittimazione ad agire del ricorrente hanno sostenuto che “anche operatori più grandi delle PMI sono legittimati a contestare la suddivisione in lotti laddove la tematica si ponga come funzionale alla garanzia del libero esplicarsi della concorrenza”. Con riguardo all’interesse a ricorrere, il TAR ha fondato tale condizione sull’interesse alla ripetizione della gara da parte del ricorrente.

Con sentenza n. 2409 del 1°aprile 2022, il Consiglio di Stato Sez. III, ha accolto il ricorso in appello con riguardo :

• alla carenza di legittimazione dell’appellato, si chiarisce che anche un operatore economico non configurabile come PMI possa lamentare i vizi di cui all’art. 51 del Codice in virtù del trasversale principio di concorrenza che governa l’azione amministrativa, purché le censure dimostrino la pregiudizievole conseguenza della restrizione concorrenziale;
• all’onere della prova: “quanto più l’impresa si allontana dai parametri delle PMI, tanto più essa è chiamata a fornire una dimostrazione particolarmente rigorosa della effettiva e concreta deminutio subìta per effetto della denunciata contrazione delle condizioni di utile accesso alla selezione”;
• all’assenza del vincolo di aggiudicazione lamentata dall’appellato, i giudici riprendendo un precedente giurisprudenziale ribadiscono che “non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale (art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, abbia favorito in modo indebito taluno dei concorrenti e gli abbia consentito di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti”.