Esonero della garanzia definitiva negli appalti sotto-soglia: il parere dell’ANAC

Con atto del Presidente (Fasc. n. 3541/2023), l’ANAC si è pronunciata sull’applicabilità dell’articolo 117 comma 14 del D. Lgs. 36/2023 ai contratti di importo inferiore alle soglie europee.

È necessario premettere che, con riferimento alla garanzia definitiva negli appalti sotto-soglia, l’articolo 53 comma 4 del nuovo Codice prevede la seguente disciplina:

• in casi debitamente motivati la stazione appaltante ha la facoltà di non richiedere tale garanzia;
• se richiesta, la stessa è pari al 5% dell’importo contrattuale.

Il regime applicabile alla garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti sopra-soglia è invece dettato all’articolo 117 del codice, il quale, al comma 14, prevede la possibilità di esonero a fronte di adeguata motivazione e comunque subordinato a un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione.

Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117 comma 14 del Codice agli affidamenti sotto-soglia, resta da valutare se il solo miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato nell’stanza di parere, una conclusione simile possa configurare una violazione del regime più favorevole previsto per i contratti sotto-soglia.

Al riguardo, l’Autorità ritiene che la formulazione dell’articolo 53 comma 4 sia volutamente così ampia da non stabilire vincoli né dettare preclusioni in ordine ai motivi che possano giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva negli appalti sotto-soglia. 

La maggiore discrezionalità concessa alla stazione appaltante nel motivare l’esonero della richiesta della garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti sotto-soglia potrebbe condurre la stessa a giustificare l’esonero sulla base del solo miglioramento del prezzo, a differenza di quanto prevede la disciplina per gli appalti sopra-soglia.