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![Art. 17, comma 3 e Allegato I.3 del D. Lgs. 36/2023: il MIT si è espresso sull’inizio conteggio dei termini delle procedure e sulle responsabilità per i ritardi]()
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13 Ottobre 2023
Art. 17, comma 3 e Allegato I.3 del D. Lgs. 36/2023: il MIT si è espresso sull’inizio conteggio dei termini delle procedure e sulle responsabilità per i ritardi
Con il parere n. 2090/2023, l’ufficio di supporto giuridico del MIT ha affrontato alcuni aspetti introdotti dal D. Lgs. n. 36/2023 e inediti rispetto al D. Lgs. n. 50/2016. Precisamente, si è occupato delle tematiche ricollegabili all’Allegato I.3 (“Termini delle procedure di gara”) che, in relazione alla singola procedura di aggiudicazione, stabilisce determinati termini di conclusione, con riferimento all’aggiudicazione e alle ipotesi di deroghe rimesse alla valutazione, e agli atti, del RUP.
La prima domanda posta al predetto ufficio ha riguardato la procedura negoziata.
In particolare, è stato chiesto al MIT se il conteggio dei termini debba verificarsi fin dalla data della decisione di contrarre «oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta” ovvero “dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente».
A tal proposito, l’indicazione dell’Allegato I.3 del Codice è quella secondo cui, nelle procedure negoziate, il termine decorre dall’invio della lettera di invito.
È evidente quindi, come sia stata risolto il problema interpretativo concernente l’articolo 1 e l’articolo 2, per le procedure ad evidenza pubblica, del DL 76/2020; tenuto conto che in queste norme il rinvio era all’atto che avvia il procedimento amministrativo.
L’Allegato I.3 del D. Lgs. n. 36/2023, al contrario, fa preciso riferimento ai termini della “procedura” che, difatti, inizia “dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire”.
È opportuno precisare, quindi, che la decisione di contrarre rappresenta l’atto di avvio del procedimento amministrativo, in cui il RUP dichiara la modalità di sviluppo della procedura di assegnazione dell’appalto e che quindi non sancisce la data di avvio della procedura.
Inoltre, l’ufficio di supporto giuridico del MIT , nel medesimo parere, si è occupato di un’ altra questione, e cioè di quella relativa alla fase e al relativo atto con cui la procedura si può intendere conclusa.
Su questo ultimo punto, in un’ evidente ottica di semplificazione, il nuovo Codice all’articolo 17 descrive un’unica aggiudicazione. In particolare, stabilisce che l’aggiudicazione è efficace e successiva al regolare riscontro dei requisiti richiesti in sede di gara.
È evidente, quindi, come la procedura di aggiudicazione e, precisamente, la fase pubblicistica, si concluda con l’assegnazione efficace.
Il quesito proposto al MIT pone altresì attenzione alle questioni concernenti il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”, soprattutto con riguardo alla responsabilità, potenziale, del RUP e del responsabile del servizio.
A tal proposito, è stato chiesto al MIT se la procedura d’appalto, per mancato rispetto dei termini, potrebbe essere annullata e ripetuta, prospettandosi, come conseguenza, un’ipotesi di danno erariale.
Secondo l’istante, «il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, …, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire»: ad esempio, se è stata prevista la procedura negoziata, si potrebbe scegliere una procedura aperta.
Per quanto riguarda il profilo di responsabilità, il MIT precisa cosa debba intendersi per “silenzio inadempimento”, peraltro escludendo l’ipotesi dell’annullamento della gara non conclusa nei termini.
Il tipo “silenzio” in questione comporterebbe «la possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere».
Pertanto, il mancato rispetto dei termini implica anche la mancata osservanza del dovere di buona fede quale regola «di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice (quest’ultimo modificativo dell’art. 124 c.p.a.) stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico».
È evidente, quindi, che la violazione, o comunque, l’inosservanza dei termini preventivamente dichiarati dal RUP già nella decisione di contrarre, potrebbe «dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione».
Conseguentemente, il funzionario (RUP) risulterebbe esposto a colpa grave per “la grave violazione di norme di diritto”.
Ad ogni modo, è opportuno aspettare le prime pronunce giurisprudenziali su tali questioni e sui “limiti” di utilizzo di procedure maggiormente articolate più che sulle procedure semplificate del sottosoglia.
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