Indicazione del medesimo subappaltatore da parte di più concorrenti e confine tra subappalto necessario e avvalimento

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8223 del 23.09.2022 ha avuto l’occasione di ribadire le differenze intercorrenti tra gli istituti del subappalto, nello specifico il c.d. subappalto necessario, e dell’avvalimento.

Avverso l’aggiudicazione del lotto 4 propose ricorso il secondo classificato,  il quale eccepiva, tra i molteplici motivi che avrebbero dovuto determinare l’esclusione del primo classificato, quello relativo al non possesso, da parte del concorrente aggiudicatario dello specifico requisito di idoneità professionale richiesto dal par. 7.1, lett. b) del disciplinare, ossia l’iscrizione all’Albo gestori ambientali per una categoria e classifica corrispondente alla 4 C), dovendo pertanto ricorrere, relativamente al lotto 4, al subappalto necessario.

Le imprese subappaltatrici necessarie per l’attività di smaltimento rifiuti, in possesso dei requisiti richiesti, erano stati contestualmente indicati quali subappaltatori necessari, sempre per il possesso del requisito di cui al par. 7.1. lett. b) del disciplinare, da più concorrenti.

A fronte di ciò, l’appellante ha dedotto che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara – analogamente alle altre due concorrenti incorse nella medesima situazione – essendo inammissibile che lo stesso requisito possa essere utilizzato da più concorrenti per qualificarsi ad una gara, per di più in competizione tra loro, ponendosi tale “prestito multiplo” in contrasto con gli artt. 48, comma 7, 89, comma 7 d.lgs. n. 50 del 2016 e con i parr. 5, 8 e 15 del disciplinare.

Pertanto non può evidentemente ricondursi al tenore delle disposizioni richiamate il principio secondo cui i concorrenti che abbiano indicato in gara lo stesso subappaltatore dovrebbero essere esclusi dalla gara, salvo voler impropriamente equiparare tra loro delle situazioni profondamente diverse, quali – da un lato – l’indicazione di un operatore economico come subappaltatore (necessario) e – dall’altro – la partecipazione diretta di quest’ultimo come offerente in via principale alla gara, quest’ultimo caso esplicitamente previsto nel disciplinare di gara quale motivo di esclusione.

In aggiunta a ciò, i giudici di Palazzo Spada non hanno ritenuto condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo, come sostenuto invece dalla parte ricorrente.  Infatti l’indicazione dei soggetti subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

Pertanto il Consiglio di Stato ha giudicato corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “il subappaltatore non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante.

Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.