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19 Maggio 2023

Garanzia provvisoria e definitiva: le novità del nuovo Codice Appalti

Garanzia provvisoria e definitiva: le novità del nuovo Codice Appalti

Il nuovo codice dei contratti pubblici  (D.Lgs. 36/2023) introduce rilevanti novità in relazione alla garanzia provvisoria e definitiva.

Innanzitutto vengono previste due distinte discipline per procedure sotto e sopra la soglia di rilevanza comunitaria.

Nel primo caso, l’art. 53 del nuovo codice prevede che nelle procedure di affidamento sotto-soglia di cui all’art. 50 c.1, la stazione appaltante non richiede al concorrente la garanzia a corredo dell’offerta (c.d. garanzia provvisoria). In deroga a quanto previsto, lo stesso art. 53 c.1 fa salva la possibilità, in caso di procedure negoziate, di richiedere la garanzia provvisoria alle seguenti condizioni:

  1. la richiesta deve essere giustificata dalla tipologia e specificità della singola procedura;
  2. le particolari esigenze devono essere indicate nella decisione a contrarre, nell’avviso di indizione della procedura oppure in altro atto equivalente;
  3. il relativo ammontare deve essere al massimo pari all’1% dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento. In questi casi, la garanzia provvisoria è costituita nelle medesime modalità che l’art. 106 prescrive per gli affidamenti sopra-soglia.

Con riguardo a questi ultimi, di seguito si riportano le caratteristiche principali della disciplina dettata dal nuovo art. 106.

La garanzia provvisoria, calcolata in relazione al valore complessivo della procedura, può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione. Ai sensi dell’art. 106 c. 2, la cauzione è costituita, presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente. Si recepisce quindi quanto già previsto dalla legge 122/2022.

Se costituita sotto forma di fideiussione, tale garanzia deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente, nonché verificabile telematicamente presso l’emittente, ovvero gestita mediante ricorso alle piattaforme di cui all’art.106 c.3 del codice.

La garanzia provvisoria dell’aggiudicatario è svincolata automaticamente al momento della stipula del contratto, mentre quella degli altri concorrenti è svincolata con il provvedimento di aggiudicazione e perde in ogni caso efficacia alla scadenza del termine di 30 (trenta) giorni dall’aggiudicazione stessa.

Il nuovo codice introduce, inoltre, le seguenti novità in tema di riduzioni (art. 106 c. 11):

  1. riduzione del 30% in caso di possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000;
  2. riduzione del 50% in caso di partecipazione di micro, piccole e medie imprese e di RTI o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. Tale riduzione non è cumulabile con quella indicata alla lett. a);
  3. riduzione del 10%, cumulabile con la riduzione di cui alla lett. a) e b), quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’art. 106 c.3;
  4. riduzione fino al 20%, cumulabile con le riduzioni di cui lett. a) e b), quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’Allegato II.13 del codice, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto. 

In caso di cumulo delle riduzioni, quella successiva è calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.

Anche per quanto attiene la garanzia definitiva il nuovo codice prevede due discipline diverse a seconda del tipo di procedura.

In particolare, per gli appalti sotto-soglia, l’art. 53 c.4 prevede che:

  • la garanzia definitiva è pari al 5% dell’importo contrattuale;
  • la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva, anche in caso di affidamenti sotto-soglia in Accordo Quadro, previa debita motivazione.

Per quanto attiene invece agli appalti sopra-soglia, l’art. 117 del nuovo codice introduce le seguenti principali novità:

  • nelle procedure ad oggetto Accordi Quadro l’importo della garanzia definitiva non può superare il 2% del valore dell’Accordo Quadro stesso;
  • negli appalti di lavori l’aggiudicatario può richiedere – prima della stipulazione del contratto -di sostituire la garanzia definitiva con l’applicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10 % degli stessi; tuttavia per motivate ragioni la stazione appaltante può opporsi a tale richiesta.

Da quanto sopra esposto risulta evidente l’intento del legislatore di favorire la partecipazione, soprattutto alle procedure sotto-soglia, di micro, piccole e medie imprese, in linea con quanto già provvisoriamente disposto con gli interventi normativi di cui alla legge 120/2020.

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