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![Omesso pagamento del contributo ANAC e soccorso istruttorio]()
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24 Febbraio 2023
Omesso pagamento del contributo ANAC e soccorso istruttorio
Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 1175 del 3 febbraio 2023, si sofferma sull’applicazione del soccorso istruttorio in caso di omesso pagamento del contributo in favore dell’ A.N.A.C. al momento della presentazione dell’offerta.
Nella procedura di gara aperta multi-lotto per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici, la stazione appaltate attivava il soccorso istruttorio in favore del concorrente che aveva omesso di effettuare il pagamento del contributo in favore dell’A.N.A.C., omissione sanata entro il termine di 15 giorni a tal fine assegnato.
Nonostante la regolarizzazione del pagamento, il concorrente veniva escluso dai lotti d’interesse e proponeva ricorso al T.A.R. per l’Umbria per le seguenti ragioni:
- il “tardivo” adempimento è avvenuto in esito all’attivazione del soccorso istruttorio; pertanto la stessa stazione appaltante ha – in un primo momento – assimilato la violazione contestata a una irregolarità formale e quindi sanabile;
- il pagamento del contributo A.N.A.C. non era dovuto poiché, singolarmente per ciascun lotto, il relativo valore non superava la soglia dei € 150.000,00;
- il disciplinare di gara non riporta in modo espresso ed univoco l’importo da corrispondere all’Autorità, rimettendo ai concorrenti il relativo calcolo da riferire al valore complessivo dell’appalto, comprensivo di rinnovi ed opzioni ex art. 106 del Codice.
Il T.A.R. per l’Umbria, sez. I, con sentenza n. 641/2022, respinge il ricorso affermando, in primo luogo, che il disciplinare di gara rinvia espressamente ad un allegato contenente gli importi complessivi per ciascun lotto da cui calcolare il corretto ammontare del contributo A.N.A.C., venendo quindi meno l’incertezza contestata. In secondo luogo, lo stesso disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla procedura – ovvero dal singolo lotto – in caso di mancato pagamento del contributo entro il termine di presentazione delle offerte.
L’articolo 1 comma 67 della legge n.266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
La previsione normativa appena richiamata non esclude tuttavia che l’omesso pagamento del contributo prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta possa essere sanato in un secondo momento, entro i termini di attivazione del soccorso istruttorio.
Questa più rigida previsione – che esclude l’applicazione del soccorso istruttorio e conferisce alla tempistica del pagamento un peso determinante – si pone in anche contrasto con quanto previsto dall’articolo 83 comma 8 del Codice che stabilisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione e la nullità di quelle “atipiche” ossia non previste dalla normativa vigente.
È evidente poi che la violazione contestata rappresenti un esempio di irregolarità che non afferisce né al contenuto dell’offerta economica e neppure a quello dell’offerta tecnica, pertanto si tratta di irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del Codice.
In conclusione, il Consiglio di Stato afferma l’ammissibilità di sanare l’omesso pagamento del contributo A.N.A.C. anche dopo il termine di presentazione delle offerte; in tal caso infatti la stazione appaltante ha l’onere di attivare il soccorso istruttorio e di concedere all’operatore economico un congruo termine per provvedere a sanare l’irregolarità.
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