Infungibilità e indagine preliminare di mercato

L’Anac, con il parere di precontenzioso n.537 del 16 novembre 2022, è stata chiamata a esprimersi in ordine alla contestazione dell’esito dell’indagine di mercato condotta da un’azienda Azienda Ospedaliera per l’affidamento della fornitura di strumenti per la chirurgia robotizzata.

In particolare la contestazione è stata mossa da un operatore economico in ordine al procedimento avviato dall’Azienda Ospedaliera per verificare l’infungibilità del sistema robotico in uso presso l’Azienda stessa, in quanto la SA non ha illustrato i propri fabbisogni o le esigenze funzionali da soddisfare mediante la fornitura di un nuovo sistema di chirurgia robotica, limitandosi a richiedere unicamente le stesse caratteristiche del robot già in uso.

Inoltre è stata censurata la valutazione finale di non conformità del sistema proposto dall’istante, basata sulla tautologica affermazione secondo cui tale robot non soddisfa a pieno le caratteristiche possedute dal sistema attualmente in uso. Secondo l’istante, la SA non solo non avrebbe formulato un giudizio di infungibilità in base alle caratteristiche/componentistiche del bene già in uso, ma le avrebbe rese note a posteriori rispetto alla pubblicazione dell’avviso di indagine.

A tal riguardo la giurisprudenza ha chiarito che la limitazione della concorrenza è legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ovvero nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione.

L’Anac rileva come nel caso esaminato, la SA avesse ristretto a priori il perimetro delle indagini preliminari di mercato, individuando un unico parametro di riferimento che ha condizionato la successiva consultazione di mercato, limitando preventivamente il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche o equivalenti, con pregiudizio per quelli basati su nuove e diverse tecnologie. Dall’erronea impostazione della consultazione preliminare di mercato è discesa l’incompletezza dell’istruttoria che ha condotto all’accertamento dell’infungibilità del sistema attualmente in uso presso la stessa SA e, dunque, dell’assenza di concorrenza nel mercato della chirurgia robotica.

Tale circostanza è avvalorata da quanto allegato all’avviso pubblico. Infatti è stato prevista solo la domanda di manifestazione di interesse, mentre è stato omesso un capitolato tecnico o altro documento dal quale gli operatori economici interessati avessero potuto evincere i fabbisogni o le esigenze funzionali che l’Amministrazione intendeva soddisfare mediante l’acquisizione di un nuovo sistema robotico.