Modifica del RTI tra manifestazione di interesse e presentazione dell’offerta

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 8687 del 11/10/2022 si esprime sull’ammissibilità dell’offerta presentata da un RTI con composizione diversa rispetto a quella dichiarata in fase di manifestazione di interesse.

La seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione affermando che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere il costituendo RTI aggiudicatario in quanto lo stesso aveva partecipato alla fase preliminare di manifestazione di interesse con un numero inferiori di mandanti, quindi con una diversa composizione.

Il T.A.R. per il Veneto, con sentenza n. 59/2022, respingeva il ricorso, ritenendo che il principio di immodificabilità soggettiva della composizione dei raggruppamenti temporanei di cui all’art. 48 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (“Codice”) viene in rilievo soltanto dopo la presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente.

La parte soccombente propone quindi appello al Consiglio di Stato, affermando, in particolare, che l’avviso di indagine di mercato dovrebbe essere equiparato ad un bando di gara anche per quanto riguarda le regole di immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei.

Occorre innanzitutto evidenziare che nella vicenda in esame la modifica soggettiva non è consistita nella partecipazione al raggruppamento temporaneo di una nuova e diversa impresa, ma nel ritiro di una delle mandanti, con la conseguenza che, rispetto alla fase di indagine di mercato, è stata invitato il medesimo operatore economico, i cui requisiti erano stati già oggetto di verifica.

Inoltre, come correttamente chiarito dal giudice di primo grado, nel caso in esame la procedura di scelta del contraente risulta strutturata in due fasi autonome – manifestazione di interesse e presentazione dell’offerta – e solo la seconda è in grado di determinare una relazione giuridicamente rilevante tra l’operatore economico e la Stazione Appaltante.

L’indagine di mercato è una fase distinta da quella della presentazione delle offerte, in quanto è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alla procedura di selezione; tale momento di interlocuzione, infatti, non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né tantomeno obblighi per la Stazione Appaltante.

Va evidenziato poi che l’art. 48 comma 9 del Codice vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta in quanto è solo da tale momento che si cristallizza la composizione dell’operatore economico associato, non prima.

Infine, non può essere neppure condivisa la tesi dell’appellante secondo cui la richiesta del possesso di determinati requisiti già in fase di manifestazione di interesse è indice dell’esistenza di un avviso/bando di gara, atteso che anche quando l’indagine di mercato prevede dei requisiti particolarmente stringenti non viene modificata la sua natura di fase pre-gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni.