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![Diritto di prelazione e finanza di progetto: la posizione della Corte di Giustizia]()
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13 Febbraio 2026
Diritto di prelazione e finanza di progetto: la posizione della Corte di Giustizia
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), ha affrontato il tema della compatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i. (ex art. 183 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.), nella parte in cui riconosce al Promotore di una proposta di finanza di progetto il diritto di prelazione nella fase di affidamento della concessione.
La decisione è intervenuta a seguito di rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato ed è destinata a incidere sull’interpretazione della disciplina nazionale in materia di concessioni.
La controversia principale trae origine da una procedura di affidamento di una concessione avviata sulla base di una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata. All’esito della procedura di gara, l’amministrazione aveva individuato come economicamente più vantaggiosa l’offerta presentata da un operatore economico diverso dal Promotore. Quest’ultimo, tuttavia, aveva esercitato il diritto di prelazione previsto dal Codice dei contratti, adeguando la propria offerta a quella risultata migliore e ottenendo, quindi, l’affidamento della concessione.
L’operatore inizialmente risultato primo in graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione, contestando la legittimità del meccanismo di prelazione e sostenendone l’incompatibilità con i principi eurounitari di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza.
Investito della controversia, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e ha sottoposto alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale volta a chiarire se una normativa nazionale che consente al Promotore di subentrare alle condizioni dell’offerta migliore sia compatibile con la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.
Nel rispondere al rinvio, la Corte ha preliminarmente ricordato che la Direttiva 2014/23/UE non realizza un’armonizzazione completa delle procedure di affidamento delle concessioni, lasciando agli Stati membri un margine di discrezionalità nella definizione delle regole procedurali. Tale discrezionalità incontra, tuttavia, il limite del rispetto dei principi fondamentali del diritto dell’Unione, in particolare quelli di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
La Corte sottolinea che, nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, il diritto di prelazione comporta la “messa in discussione” della graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e il conferimento di un vantaggio reale al Promotore, consentendo allo stesso di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto.
Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.
Tale previsione normativa interna determina, quindi, una discriminazione oggettiva, in quanto il miglior offerente viene penalizzato rispetto al Promotore.
Il diritto di prelazione, inoltre, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto, senza trovare alcuna giustificazione in termini di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica.
In conclusione, la Corte di Giustizia ha dichiarato l’incompatibilità tra il diritto dell’unione europea, in particolare la Direttiva 2014/23/UE, e la disciplina del diritto di prelazione nelle procedure di finanzia di progetto, nella parte in cui consente al Promotore, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato in prima battuta aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’affidamento del contratto.
Si auspica, a questo punto, un intervento urgente del legislatore al fine di uniformare la disciplina alla decisione della Corte.
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