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![Quando il nuovo Codice non piace ai tribunali: ritorna ammissibile l’avvalimento “di garanzia” per le gare soprasoglia]()
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12 Luglio 2024
Quando il nuovo Codice non piace ai tribunali: ritorna ammissibile l’avvalimento “di garanzia” per le gare soprasoglia
La lettura del D. Lgs. 36/2023 e del Bando Tipo ANAC è molto chiara sul tema: non è più ammissibile l’avvalimento sui requisiti di capacità economica e finanziaria.
La nuova definizione che è data dal Codice all’art. 104, c. 1, definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.
L’ANAC nel Bando Tipo n. 1 esplicita nello specifico paragrafo sull’avvalimento che “Nel contratto di avvalimento le parti specificano le risorse strumentali e umane che l’ausiliario mette a disposizione del concorrente e indicano se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito di partecipazione o a migliorare l’offerta del concorrente, o se serve ad entrambe le finalità.”
Risulta quindi evidente agli addetti ai lavori che il contratto di avvalimento è conseguentemente ammissibile solo per i requisiti di capacità tecnica e professionale, visto che per i requisiti di fatturato non è richiesta nessuna risorsa strumentale ed umana (trattandosi esclusivamente di un requisito di solidità economica).
Non la pensa così il TAR Liguria, che, con la sentenza n. 462/2024, mina ad una delle certezze del Codice (e alle nostre – link blog) sui contratti di avvalimento.
Il caso oggetto di contenzioso riguarda una procedura di gara di materiale di cancelleria, nella quale veniva richiesta capacità tecnica per “a) l’esecuzione negli ultimi tre anni di forniture analoghe a favore di soggetti pubblici e privati per un importo complessivo pari almeno al 20% del valoro posto a base d’asta del singolo lotto …” con la possibilità di stipulare un contratto di avvalimento “per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale e/o per migliorare l’offerta” (alias: avvalimento tecnico-operativo).
La seconda in graduatoria sottopone ricorso al TAR Liguria in quanto, tra i vari motivi del ricorso, lamenta “la nullità del contratto di avvalimento perché: i) privo dell’indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
I giudici indicano in prima battuta che: “l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia di garanzia. Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell’ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.”
Tuttavia, prosegue il Tar Liguria “l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Pertanto secondo il TAR, anche se il D. Lgs. 36/2023 ha limitato l’avvalimento alla sola capacità tecnica e professionale, “la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni auto-esecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.”
Secondo l’interpretazione del TAR l’avvalimento richiesto dalla Stazione Appaltante nel caso esaminato, anche se riferito esplicitamente alla capacità tecnica e professionale, sembra di fatto essere assimilato alla capacità economica e finanziaria, visto che non sono richiesti dalla stazione appaltante specifiche risorse umane e strumentali, ma “il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio”.
Secondo il giudice quindi, il requisito, in ottica di favor partecipationis, va re-interpretato come “Requisito economico-finanziario, in linea con la sua effettiva finalità di attestazione dell’affidabilità economico-finanziaria del concorrente”, anche se, nella volontà della Stazione Appaltante, era da intendersi come requisito di capacità tecnica e professionale.
D’altronde, secondo questo TAR, una fornitura di cancelleria quali risorse strumentali e tecniche dovrebbe mai avere? E’ evidente, sempre per i giudici di Genova, che si tratti di avvalimento di garanzia.
Nella speranza che questa sentenza possa essere impugnata al fine di fare chiarezza su un argomento che fino ad un mese fa era stigmatizzato e ben codificato, il consiglio che possiamo dare nel mentre è il seguente: quando si prevede nei disciplinari di gara un requisito di capacità tecnica e professionale, soprattutto nelle gare aperte, è opportuno esplicitare che sia dimostrato il possesso delle risorse umane e tecniche impiegate e l’esperienza dell’esperienza specifica per l’esecuzione dell’appalto.
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