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![Illegittima la previsione di una clausola penale legata all’aumento dei costi: il parere dell’ANAC]()
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08 Marzo 2024
Illegittima la previsione di una clausola penale legata all’aumento dei costi: il parere dell’ANAC
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), tramite sua Delibera, emanata il 17 gennaio 2024, ha specificato come risulti inammissibile la previsione, all’interno della documentazione di gara, di una clausola penale operante nel caso in cui vi sia un aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivato dalla Stazione Appaltante.
L’ANAC ha posto a fondamento della sua Delibera il ricorso presentato da Fondazione Inarcassa, nell’ambito dell’affidamento del servizio di progettazione della ristrutturazione della zona “Arrivi” dell’aeroporto di Napoli.
In particolare, la Stazione Appaltante (la Gesac S.P.A) aveva applicato una penale alla Società aggiudicatrice della gara a causa dell’aumento del prezzo obiettivato in sede di presentazione dell’offerta.
Nel caso di specie, la Società di gestione aeroportuale aveva inserito all’interno della documentazione una clausola penale corrispondente al valore dell’uno per mille dell’importo previsto come corrispettivo del contratto, attivabile nel caso in cui ci fosse stato un aumento del prezzo equivalente all’un per cento della prestazione.
All’interno della Delibera 73 del 2024, l’Autorità ha argomentato tale tesi spiegando come, nella sua architettura generale, l’ordinamento italiano, in nessun caso, ammetta delle clausole penali contenenti una tale fattispecie, essendo questo istituto previsto esclusivamente con riferimento ai “vulnus” dell’adempimento della prestazione, in particolare al ritardo e alla mancanza dell’adempimento.
Nella sua argomentazione, l’ANAC descrive come l’articolo 1382 del Codice Civile, disciplinante la clausola penale, contenga la previsione del pagamento di una somma di denaro pattuita o l’esecuzione a una determinata prestazione prestabilita nel caso in cui una delle parti si renda inadempiente o colpevole di ritardo nell’adempimento.
La dottrina e la giurisprudenza al riguardo hanno sempre chiarito come tale previsione abbia natura sanzionatoria e risarcitoria allo stesso tempo. Tale visione è stata altresì confermata anche dalla stessa giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato n. 6094/2014).
Il Codice dei Contratti, in particolare, prevede all’art. 126 che l’applicazione delle penali possa essere prevista solo in caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare la penale deve essere relazionata ai giorni di ritardo e commisurata in base all’importo del contratto di gara.
Anche in questo caso, l’ANAC analizza la natura della clausola penale, ribadendo come questa sia dunque un rimedio convenzionale tra le parti al fine di bilanciare il ritardo della prestazione o il mancato adempimento di un contraente.
L’Autorità conclude la sua argomentazione sottolineando come la clausola penale non possa essere correlata all’avverarsi di un caso fortuito o in qualche modo non riferibile al soggetto esecutore o comunque obbligato a svolgere la prestazione.
ANAC precisa altresì che una clausola in tal senso potrebbe anche essere prevista all’interno dei documenti contrattuali in virtù della onnipresente principio di autonomia contrattuale, ma che in ogni caso non è possibile ricomprendere questa previsione sotto l’ombrello della clausola penale.
In sintesi, l’ANAC ha ribadito che nelle gare d’appalto non è consentito inserire clausole penali che non siano collegate all’inadempimento della prestazione contrattuale, confermando il principio che ogni penale deve essere legata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione.
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